[형사서식]-성범죄경력 조회 요청서(장애인) 양식-한글파일

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[선불금]-유흥업소 선불금은 어떤 것인가요?



질문:

유흥업소 선불금은 어떤 것인가요?
윤락업소에서 근무하는 아가씨들의 선불금이 과연 합법인가요?
아님 불법인가요?



답변:

유흥업소 선불금은 합법도 아니고 불법도 아닙니다.
선불금의 성격에 따라서 합법이 될수도 있고 불법이 될수도 있습니다.



(1)선불금을 흔히 "마이킹"이라하는데 이에 선불금은 아래의 성격들을 가지고 있다.


1. 아가씨들에게 일정 금액을 먼저 준다.

예)홍길녀가 1,000 만원의 급전이 필요하다고 할 때, 그 1,000만원을 업소에서 지급해 준다.

이때, 그 지급방법으로는 사채업자와 서로 결탁하거나 제3금융업자간에 채권 채무관계를 형성케 하고 업주가
그 채무의 연대보증을 하기도 한다. 즉, 채권채무관계를 형성케하여 마치 "선불금 성격이 아닌,
제3자와의 채권채무관계를 형성케하는"계약을 조장한다.


2. 그 돈을 빌려주는 전제로서 자기의 가게에 묶어놓는다.

예)홍길녀에게 1,000만원을 빌려주었으니 "업소의 몸값"으로 소속 되게 한다.

이때, 홍길녀의 지각비, 결근비, 손님의 외상비용까지도 홍길녀가 부담을 하게 한 다음에 현재의 선불금에서 이 금액들을 모두 제외하여 그 수익금을 책정하고, 더구나 선불금의 이자를 주단위의 법정이율을 초과하는 이자를 변제케하도록 하여 그 선불금이 순간적으로 늘어날수밖에 없다.

즉, 홍길녀는 1,000만원의 선불금이 있었다.

홍길녀가 8회(1회당 2만원)를 지각하였고, 결근이(생리 및 병가로)10회이며, 손님외상비용이 500만원이고, 선불금의 이자로 주단위로서 50만원이 있따고 하자. 그럼 홍길녀의 총 선불금은,

기존의선불금+지각비+결근비+손님외상비+법정이율초과된선불금을 합산한 금액이 되는 것이다.


3. 아가씨들이 그 돈을 변제할 때까지 절대 못 나간다.

예)홍길녀는 위 합산금액에 대하여 업주가 시키는대로 합산 공증 및 연대보증을 하게 된다.

이때, 홍길녀와 같이 근무하였던 아가씨가 있다면 그 아가씨의 선불금을 홍길녀가 연대보증인으로서, 홍길녀의 선불금은 그 아가씨가 연대보증인으로서 서로 맞보증을 하게 된다. 업주는 선불금의 불법적인 부분을 피하기 위해서라도 중간브로커를 개입시켜 그 선불금 맞보증형태를 "자신들의 명의로서"제3금융에서 대출을 받도록 한다음, 그 대출금액을 업자에게 변제를 하고 그 업자가 그 대출의 연대보증을 해준다.

즉, 홍길녀 <-> 홍길순 = 서로간의 맞보증(연대보증)


홍길녀와 홍길순이 변제하여야 할 선불금을 --> 제3금융으로 브로커가 소개한다.

제3금융에서는 --> 홍길녀와 홍길순에게 대출을 해준다.

이때, 업주가 홍길녀와 홍길순간에 연대보증을 해준다.

 

따라서, 업주가 사실상 조장을 하였던 것인데 외관상으로는 마치 계약형태를 형성시킨다.

즉, 합법적으로 볼여지가 있지만, 이것은 외관상계약일 뿐, 사실상은 업주의 조장성이 강하다.


4. 그 돈이 차차 늘어나면 다른 곳으로 소개받아 이동한다.

예)홍길녀는 처음의 선불금이 예상치못하게 터무니 없이 늘어나 브로커를 통해 또 다른 업소로 옮기게 된다.

이때, 다른곳으로 옮길때에는 현재의 합산 금액들을 모두 떠안은채 옮길 업소에서 각각의 선불금을 청산하게 한다.

그러면서, 또 위의 2,3의 형태가 번복되어 그 다른 곳에서 기존의 선불금을 변제해주면서 새로운 선불금이 창조된다.

또한, 도중에 홍길순이 도망을 하여 마이킹사고가 났다거나 한다면 그 돈을 모두 홍길녀가 떠안은채 선불금이 된다.

 

(2)판례와 사례로서 비교해보기

 

1. 대법원 "윤락녀 선불금 명목 대출은 무효" 2007-10-01 22:22 

금융기관이 윤락녀의 선불금으로 사용될 줄 알고서 대출을 해 줬다면 대출행위 자체가 무효라는 대법원의 판결이 나왔습니다.

대법원 1부는 모 금융기관의 파산관제인인 예금보험공사가 선불금 명목으로 3000만원을 대출받고 갚지 않은 윤락여성과 연대보증인인 유흥업소 업주 등을 상대로 낸 대여금청구소송에서 원고패소 판결한 원심을 확정했습니다.


재판부는 해당 금융기관이 많은 금액이 대출되더라도 불법인 윤락행위를 통해 상환이 가능할 것으로 보고 돈을 빌려준 만큼 대출 자체가 무효라고 본 원심의 판단은 정당하다고 밝혔습니다.(황헌 앵커 freewind@mbc.co.kr)


라는 사례를 볼 때, 선불금명목으로서 사채업자와 제3금융을 소개해주었고 또 그 사채업자 및 제3금융을 소개시켜준 업주들간에는 "불법행위에 기한 윤락행위를 스스로 방조를 하며 이를 인식을 한것이기에" 변제할 이유는 없다는 판시.

 

2. 선불금 안갚아도 사기죄 안돼 2004-08-18 18:40

보통 성매매 여성이 업소에서 일을 시작하면서 선불금을 미리 받게 됩니다.

그런데 이 선불금을 갚지 않아도 사기죄로 볼 수 없다는 대법원의 최종 판결이 나왔습니다.

취재 기자 연결합니다. 박순표 기자!

대법원이 선불금을 갚지 않아도 된다고 판결한 이유가 뭔가요?

 

[리포트]

쉽게 설명을 드리면 법원이 선불금을 '성매매 여성에게 윤락을 강요하기 위한 지배 수단'이라고 판단했기 때문입니다.

따라서 선불금을 반드시 갚아야 하는 빚으로 보기 어렵다는 것입니다.

상황을 좀 더 자세히 설명하면 조 모씨는 지난 2002년 윤락업소에서 일하면서 업주로 부터 미리 천백만원을 받았습니다.

급여을 받으면 갚기로 하고 미리 선불금을 받은 것입니다.

하지만 조 씨는 2달이 지나도록 비싼 결근비와 선이자 때문에 거의 급여를 받지 못했습니다.

결국 조 씨는 일을 관뒀고 업주는 선불금을 돌려 달라며 조 씨를 사기죄로 고소했습니다.

대법원은 그러나 선불금을 갚지 않은 것을 사기죄로 볼 수 없다며 조씨에 대해 무죄를 선고한 원심을 확정했습니다.

재판부는 판결문에서 '업주가 많은 결근비와 수수료를 미리 떼는 바람에 조씨가 두 달여 동안 급료를 받지 못해 선불금을 갚을 수 없었다'고 우선 지적했습니다.

재판부는 더 나아가 '선불금은 윤락을 강요하기 위한 인적 지배 수단으로 악용된 만큼 그 목적을 달성한 이상 반드시 갚아야 하는 것으로 보기 어렵다'고 밝혔습니다.

재판부는 또 선불금을 갚지 못하는 경우 그 책임이 업주에게 있는지 아니면 여종업원에게 있는지를 충분히 살펴야한다고 지적했습니다.

대법원의 이번 판결은 윤락을 강요하는 과정에서 생긴 채무의 효력을 인정하지 않은 윤락행위 방지법과도 맥을 같이하고 있습니다.

결국 법원의 이번 판결로 성매매 여성을 선불금으로 옭아매고 윤락을 강요해온 그동안의 잘못된 관행에 제동이 걸릴 것으로 보입니다.

 

(3)결론

따라서, 여성이 성윤락등을 전제로서 선불금을 사용하여왔다면 그 돈은 민법 제103조 및 746조의 반대급부간에 변제할 이유는 없는 것입니다. 

그런데 주의해야 할 점은 "선불금"이라하여 똑같은 선불금은 아니고 선불금 중에서도 그 실질적인 채권채무관계가 있을 수가 있으면서도 그것이 어떠한 공증의 효력을 불러일으켜 그 채권을 선불금으로 사용하였던 용도가 어떠한 채무변제를 위한것이라고 할 때, 이것을 선불금이라고 단정 할 수는 없습니다. 


또한 업주측에서도 그러한 선불금의유형에서 보상 및 변제받기위해서라도 한층 더 업그레이드 되어가는 변칙적인선불금형태들도 돌출될수 있는 가능성을 볼 때,
선불금이 100%로 변제할이유가 없다고하기보다는 그 선불금의성격과, 선불금이지니는 가치, 처음의 선불금과 차후의 선불금의 금액 및 2차적선불금이 늘어난이유, 그 선불금에 개입된 사람들이 누구인지, 선불금의 입금경로 및 출금사항, 선불금으로인한 신체적자유가 침해되었는지, 그 선불금으로인하여 업주로하여 직업의 자유와 생활속의 불평등의 심화성 등 여러 종합적으로 따져보아야합니다.



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[성범죄]-성풍속의 관한 죄 및 판례

★ 관련조문(형법)

제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

제242조(음행매개) 영리의 목적으로 미성년 또는 음행의 상습없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제244조(음화제조등) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.


□ 간통(제241조)

○ 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 아내가 간통을 종용하였다고 볼 수 없고, 아내가 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 아내의 간통죄 고소가 위법하다고 볼 수도 없다(2002도2312)

○ 친고죄의 경우 ‘범인을 알게 된다’ 함은 범행의 일시, 장소까지 구체적으로 알 필요는 없으나 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되는 것을 의미한다(2001도7142)

○ [1] 범죄사실을 안다는 것은 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다
[2] 처가 상간자와의 성관계가 강간당한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소한 사건이 검찰에서 혐의없음 처분된 경우 그때 고소인은 간통사실을 알았다고 보아야 한다(2001도3106)

○ 간통의 일시, 장소 등 간통죄의 구성요건적 사실을 구체적으로 알게 된 때 비로소 범인을 안 것으로 보게 되는 것은 아니다(99도576, 87도1114)

○ 고소 당시 제기한 이혼소송의 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다(94도774)

○ 이혼심판 청구가 각하된 후에 다시 동일한 원인으로 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도 간통죄의 공소제기 요건에 생긴 흠결은 보정될 수 없다(81도2391)

○ 이혼심판청구 각하 일자가 간통사건의 제2심 판결선고 후라 하더라도 간통고소는 소급하여 유효조건을 결한 것이 된다(75도1489)

○ 협의이혼의 확인을 받고 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 효력이 없으나, 그후 협의이혼신고를 하였다면 위 고소는 그때부터 유효한 고소가 된다(86도482)

○ 고소 당시에는 피고인만이 고소인을 상대로 이혼심판 청구를 하였을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼심판 청구를 한 경우 고소인의 고소는 부적법하다(82도2074)

○ 이혼소송이 취하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 않은 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 효력을 상실한다(85도1744)

○ 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다 - 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단(2006도7939)

○ 외국에서 거행된 혼인이 그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우 혼인은 유효하게 성립된 것이고, 호적법
에 따른 신고가 없는 경우에도 간통죄의 '배우자'에 해당한다(83도41)

○ 고소인이 일방적으로 혼인신고를 하고 간통고소한 경우, 그 혼인신고는 당사자간의 합의에 따른 것으로 볼 수 없어 간통고소는 부적법하다(83도431)

○ 고소인이 시기와 종기를 정하여 기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 간통행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망한 것으로 보아야 한다(2000도930, 90도603, 99도4123)

○ 무단가출한 피고인이 소외인과 동거하고 있음을 목격하고 고소한 경우 가출시부터 동거목격시까지의 모든 간통행위를 고소한 것으로 볼 수 있다(90도603)

○ ‘1983. 1. 1. 초부터 1984. 1. 15까지 수회에 걸쳐 서울 용산구 지하실에서 갑과 간통하였다’는 고소는 1983. 12.15. 서울 중구 순화동 36-2 소재 상회에서 간통하였다는 공소사실에 대한 적법한 고소라고 볼 수 없다(84도2971)

○ 1974. 4. 2. 간통하였다는 부분은 공소사실이 특정되었으나 그 뒷부분, 즉 '1972. 5. 중순경부터 1974. 4. 3경까지 한00의 셋방등지에서 회수불상 간음하였다'는 부분은 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 효력이 없다(75도346)

○ 간통죄의 유서는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(2001도7142, 99도826, 99도2149)

○ 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통 종용의 의사표시를 한 것으로 보아야 하고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적․임시적․조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용에 해당하지 않는다(2000도868)

○ 고소인이 피고인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 이혼의 의사를 표명한 것일뿐 이혼의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다(97도2245)

○ 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다(95도2819)

○ 협의이혼 의사확인 신청서를 작성한 이후에도 부부관계를 지속하면서 협의이혼 의사확인을 받는 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 지내왔고, 그 후 고소인에게 이혼을 요구하였으나 고소인이 응하지 아니한 경우 이혼의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다(98도4483)

○ 고소인이 간통을 이유로 제기한 이혼소송의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 간통사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였다면 그때 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보아야 한다(90도1188)

○ 고소인이 이혼심판청구의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 경우에는 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다(2000도868)

○ 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고소인과 동침한 사실만으로는 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(2000도868)

○ 간통고소 이후 자녀들을 돌보기 위하여 별거한 피고인과 다시 거주하고 있는 경우 간통에 대하여 유서를 하였다고 볼 수 없다(2000도930)

○ 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않으면 모든 것을 끝내겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다(99도2149)

○ 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(99도826)

○ '용서해 줄테니 자백하라'고 말한 것만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없고 다만 자백하면 간통을 유서하여 주겠다고 약속한 것에 지나지 않는다(91도2409)

○ 1,000,000원을 지급하면 간통행위를 없었던 것으로 하여 줄 수도 있다고 하였으나 피고인이 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 거절한 사실이 있었다면 고소인이 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(90도2044)

○ 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 하여 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수 없다(89도501)

○ 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만이 있을 뿐, 완전한 합의이혼서가 작성되지 않은 경우 간통 종용의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다(83도2504)

○ 배우자와 사실상 동거하지 않고 있다 할지라도 이러한 사정은 간통죄의 성립에 아무런 소장이 없다(79도1848)

○ 부부싸움을 한 끝에 이혼하기로 합의하고 그 이튿날 가재도구를 챙겨 서로 헤어진 경우, 위 이혼합의에는 간통 종용의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다(77도2701)

○ 일시 동거한 사실만 가지고서는 이혼심판이 청구되어 있는 이 사건의 경우에 있어서 간통을 유서한 것이라고 볼 수 없다(73도227)

○ 협의 이혼신고서에 서명날인 한 경우 이혼의 효력은 생기지 않으나, 그 이혼의 의사표시에는 간통 종용의 의사표시가 포함된 것으로 보아야 한다(68도859)

○간통죄는 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다(2001도7142, 97도974)

○ 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 널려 있었다면 간통한 것으로 보는 것이 경험칙에 비추어 상당하다(97도974)

○ 피고인이 간통사실을 자백하고 있는 사건에서, 간통범행 일시경에 피고인의 가출과 외박이 잦아 의심을 하게 되었다는 고소인의 진술은 자백을 보강할 보강증거가 될 수 있다(83도686)

○ 강제집행을 회피하기 위한 방편으로 허위의 이혼신고를 한 것으로 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 일응 일시나마 법률상 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 상당하다(75도1712)

○ 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 형법 제241조 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 상상적경합의 관계에 있는 것인바, 검사가 수죄 중 갑을 간통자로, 을을 상간자로 하여서만 공소를 제기하였더라도 그 공소제기의 효력은 갑, 을이 각각 간통과 동시에 상간한 수죄의 전부에 미친다(89도1317)
 


□ 음화반포, 제조등(제243조, 244조)

○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. - 영상물등급위원회로부터 18세 관람가로 등급분류 받은 비디오물을 편집·변경함이 없이 그대로 옮겨 제작한 동영상을 정보통신망을 통하여 제공한 사안에서, 정보통신망을 통하여 제공한다는 시청환경 때문에 보다 엄격한 기준으로 음란 여부를 판단할 것은 아니라고 한 다(2006도3558)

※ 위 판례에서 판시한 ‘음란’ 개념은 형법 제243조, 제244조에서의의 ‘음란’을 해석하는 기준도 된다고 보는 것이 타당할 것으로 판단됨.
 
○ [1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
 
[2] 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이다.
 
[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례. (2003도2911)
 
○ 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다
※ 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 재질로 사용하여 여성의 음부, 항문, 음모, 허벅지 부위를 실제와 거의 동일한 모습으로 재현하는 한편, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것으로서, 여성 성기를 지나치게 노골적으로 표현함으로써 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 하지 않을 수 없다 (2003도999)

○ 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바, 여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.

※압수된 성기구들은 그 구조와 작용방법 등에 비추어 보면 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물품으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없다는 취지 (2000도3346)

○ ‘음란한 도화’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키며, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(2002도2889)
 
○ 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. - 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도, 그 사진들이 음란한 도화에 해당한다(1997. 8. 22. 97도937)

○ 본건 사진은 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구고 있으므로 이는 음란한 도화에 해당한다(1997. 8. 22. 97도937)

○ 포스터 등 도화가 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 강조하여 그 표현이 과도하게 성감을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이라면 음화에 해당한다(1990. 10. 16. 90도1485)

○ 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니고, 다만 그 작품의 문학적․예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 음란성이 완화되어 결국은 형법의 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다 - 소설 '내게 거짓말을 해봐'를 음란한 문서로 판시(2000. 10. 27. 98도679)

○ 명화집에 실려있는 그림이라 하여도 공공의 이익을 위해서가 아니라, 성냥갑 에 넣어서 판매할 목적으로 그 사진을 복사 제조하거나 시중에 판매하였다면 이는 그 명화를 모독하여 음화화시켰다고 보아야 한다(1970. 10. 30. 70도1879)

○ 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다 (98도3140)

○ 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 기준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이다(94도2266)

○ '걸', '포토스타' 두 월간지에 관하여는 도서의 특정과 함께 음란성의 요건사실도 구체적으로 기재하고 있으나, 다른 월간지들에 관하여는 음란성의 요건사실에 관한 기재는 물론 그 도서를 특정할 수 있는 명칭조차 기재되어 있지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다(91도2492)

○ 음란성의 요건사실을 '위와 같은 내용'이라고만 기재한 것이 음란성의 요건사실을 특정한 전단의 음란도서의 내용과 같은 종류의 유사한 내용이라는 뜻이라면, 그 내용과 어느 정도로 유사한 것인지 분명치 아니하여 음란성 요건사실을 구체적으로 특정한 것으로 보기 어렵다(91도1550)

○ 음화등을 공연히 전시한다는 것은 음화등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출시키는 것을 뜻하는 것으로서, 특정된 소수인만이 볼 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당되지 않는다(73도409)


□ 공연음란(제245조)

○ 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다 - 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자등 수십명이 있는 자리에서, 알몸과 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 사안에서, 위 행위가 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다(2005도1264)

○ [1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다

[2] 경범죄처벌법 제1조 제41호가 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법․정도, 노출 동기․경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다 - 말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한다(2003도 6514)
 
※주점을 운영하는 피해자가 피고인에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라며 말하였다는 이유로, 다시 위 상점으로 찾아가 가게를 보고 있던 피해자의 딸에게 등을 보인채 바지와 팬티를 무릎까지 내린 채 엉덩이를 들이밀려 "내 항문에 술을 부어라"라고 말한 사안

○ 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당한다(2000도4372)

○ 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니다(96도980)


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[형사사건]-항소나 상고시 (항소,상고)이유서 작성시 유의점은 어떤 것이 있나요?

질문: [형사사건]-항소나 상고시 (항소,상고)이유서 작성시 유의점은 어떤 것이 있나요?


답변:

저희 변호사 사무실을 찾아 주셔서 감사합니다.
답변 드리겠습니다.

민사와 달리, 형사사건에서 상소를 할 때 항소이유서나 상고이유서의 제출은 굉장히 중요합니다. 왜냐하면, 민사에서는 상고를 제외하고는 항소에서 달리 항소이유서 제출의 불변기간을 두고 있지 않음에 반하여, 형사의 경우 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 이유서를 제출하게끔 되어 있고, 이를 위반할 경우 (달리 직권조사사항이 없는 이상) 결정으로 항소나 상고가 바로 기각되어 버립니다. 즉, 일단 기본적으로 불변기간의 준수가 매우 중요하며, 이를 놓칠 경우 굉장히 치명적입니다.

다음으로 중요한 것은 그 이유서에서 가능한 한 문제가 되는 모든 사항을 기재해야 한다는 것입니다. 형사 항소심은 항소이유에 기재된 범위 내에서만 심판합니다. 따라서 아무리 중요하고 그에 관한 피고인의 주장이 합당한 사항이라도 (그것이 직권조사사항이 아닌 이상, 그리고 직권조사사항은 극히 한정된 범위에서 인정됨) 20일 이내에 제출된 항소이유서에 그것이 기재되어 있지 않으면 아예 심리 자체가 될 수 없습니다. 20일 기간 도과후에 제출된 항소이유서의 사항은 기한 내에 제출된 이유서의 내용을 보충하는 한도에서만 효력이 있습니다.

더욱이 이러한 항소이유의 기재는 상고심과도 연계가 됩니다. 즉, 항소심에서 판단의 대상이 되지 못한 사항은 상고심에서 뒤늦게 상고이유로 기재하더라도 역시 마찬가지로 심리할 수 없습니다. 즉, 당초 항소이유서에서 빠뜨린 사항은 나중에 상고이유서에 기재하더라도 아무 소용이 없다는 것입니다.

이와 관련하여, 대법원 2011.8.25. 선고 2011도6705,2011감도20 판결도 "원심판결에 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다."고 판시하고 있습니다.

따라서 형사 항소시에는 항상 중요 항소이유를 누락하지 않도록 해야 하고, 당장에 중요사항으로 여겨지지 않더라도 가급적 논점은 빠짐없이 이유로 제기하여, 나중에 상고심에서 뒤늦게 해당 논점의 비중이 커져 문제될 때, 이를 상고이유로 계속 개진할 수 있도록 해야 하겠습니다.


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[강간]-사례-만취한 여성 모텔로 데려간 행위만으로는 강간 실행 인정할 수 없어 - 서울고법 판례

만취한 여성을 모텔로 데려간 행위만으로는 강간의 실행을 인정할 수 없다는 판결이 나왔다.

서울고법 형사10부(재판장 조경란 부장판사)는 7일 강간상해 혐의 등으로 기소된 A(42)씨의 항소심(2011노675)에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고했다.


재판부는 판결문에서 "모텔 업주가 접수대에 앉아서 바로 현장을 파악할 수 있었던 상황에서 피해자가 스스로 접수대로 찾아와 모텔 업주에게 남편에게 전화해 달라고 부탁했을 뿐 급박한 도움을 요청하지 않았고, 피해자가 남편과 연락이 되자 피고인이 피해자를 객실로 데려가려한 행위를 중단한 점 등이 인정된다"며 "피해자의 손목을 잡아끌어 객실로 데려가려 하고, 복도에 넘어진 피해자를 객실 쪽으로 끌고 간 것만으로는 강간을 하기 위한 정도의 폭행이 개시됐다고 볼 수 없다"고 설명했다.


재판부는 이어 "객관적으로 드러난 피고인의 행위는 피해자를 끌고 객실로 데려가려고 한 것에 불과해 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다"며 "술자리에서 이미 피고인과 피해자가 서로 호의적인 모습을 보인 점 등에 의하면 피고인이 내심 피해자를 설득해 성관계를 가지려고 했을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인의 강간의 범의가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다.


재판부는 피고인의 상해 혐의에 대해서도 "피해자가 만취해 수회 넘어졌다 일어나기를 반복했을 뿐만 아니라 CC(폐쇄회로)TV 동영상에 나타난 피고인의 유형력 행사만으로는 상해의 범의가 있었다고 보기 어렵다"고 유죄를 인정하지 않았다.


A씨는 지난해 6월 술자리에 동석한 B(43)씨를 화장실에서 강제로 추행하고 만취한 B씨를 강제로 모텔로 끌고 가던 중 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 지난 2월 서울서부지법이 강간상해 혐의에 대해 유죄를 인정하고 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하자 A씨는 "강간의 고의가 없었다"며 항소했다.(법률신문/2011-07-12)



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[형사사건]-폭행-폭행사건 처리기준

폭력행위의 경우

◆단순폭행◆

허말술이 혼자서 옆에 있던 사람을 발로 걷어찼는데 그 사람에게 상처가 없다면, 단 순폭행이다.
단순폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반의사불벌죄이다. 피해자와 합의만 하면 형사처벌을 받지 않는다.


단순폭행의 경우 법정형은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과 료 이다.(형법 260조)
이 조항이 적용되는 것은 주간(晝間)에 혼자서 폭행한 경우에만 적용된다. 폭력행위등처벌에관한법률이라는 특별법이 있기 때문이다.

주간은 일출시간부터 일몰시간까지이다. 일출시간과 일몰시간은 기상청에서 매일 발 표하며, 일간신문에도 매일 게재된다. 


일몰시간 후부터 일출시간 전까지 야간(夜間)에 폭행을 한 경우에는 특별법인 폭처 법의 적용을 받으므로,
반의사불벌죄가 아니다.

주간이더라도 2명이상이 공동하여 폭행하면 폭처법의 적용받게 되어 반의사불벌죄가 아니다.
폭행의 결과 상해가 발생하면, 폭행치상죄가 되기 때문에 반의사불벌죄가 아니다.
실제로는 약간의 상처(예; 멍이나 약간 긁힌 정도의 찰과상)가 발생하였더라도 피 해자가 상해진단서를 떼지 않으면 상해를 입증하기가 쉽지 않으므로 폭행죄로 처리 하게 되는 경우가 많다.

아주 경미한 상처라도 난 경우에는 원칙적으로 폭행죄가 아니다.

실무에서 폭행죄가 문제되는 경우는 거의 없다. 대개 싸우게 되면 상해가 발생하게 되고, 두사람 이상이 함께
다른 사람과 싸우는 경우가 많다. 또한 술 때문에 문제가 발생하는 경우가 대다수로서 시간적으로도 야간에 발생한다.

따라서 폭력행위가 문제되는 경우는 대부분 폭처법에 의하여 처벌을 받게 되는 것 이다.



◆폭력행위등처벌에관한법률위반◆

상황설정:허말술이 친구 어개동과 둘이 술을 마시는데 옆 테이블의 곽시비와 시비 가 붙어 허말술과 어개동이 곽시비를 때려서 곽시비가 얼굴등에 전치 2주의 다발성 좌상을 입은 경우에 상해죄 또는 폭행치상죄가 성립된다.

상해죄와 폭행치상죄의 법정형이 같고 폭행의 결과 상해가 발생했느냐 아니면 처음 부터 상해를 가할 고의가 있어느냐를 판명하기가 어렵고 실상에 있어서의 행동이 비슷하고, 결과는 동일한데다가 똑같은 정도의 비난을 받을 소지가 있는 범죄이기 때문에, 실무에서는 거의 구별의 의미가 없다.

이 경우에 허말술과 어개동 두 사람이 공동하여 상해를 가한 것이므로, 폭처법의 적 용을 받는다. 만일 주간에 허말술 혼자서 곽시비를 때려서 2주의 상해를 가했다면 상해죄로 처벌 을 받게 될 것이지만, 야간이거나 두사람이 공동하여 상해를 가했다면 폭처법위반이 된다. 야간에 혼자서 상해를 가해도 폭처법위반이고, 주간에 두사람이 공동하여 상해를 가 해도 폭처법위반이고, 야간에 두사람이 공동하여 상해를 가해도 폭처법위반인 것이 다.

폭처법은 상해죄보다 50% 가중한 법정형을 정하고 있다. 이 경우에 대한 폭처법의 법정형은 10년6월 이하의 징역, 15년이하의 자격정지 또는 2250만원 이하의 벌금 이다.



◆실무의 처리◆

1.상해진단서를 떼지 않은 경우

싸움을 했더라도 상처가 발생하지 않았거나, 약간의 상처가 발생했어도 상해진단서 를 떼지 않은 경우이고 당사자가 상처에 개의치 않고 누가 먼저 때렸니, 누가 먼저 시비했니를 다투면서 화해를 하지 않을 때에 대개 파출소에서 화해를 권하고 될 수 있는대로 원만히 해결해 주려고 한다.

허말술과 곽시비가 파출소에서 화해를 했다면, 파출소에서는 아마 더 이상 문제를 삼지 않고 귀가조치를 할 것이다. 형사사건으로 입건조차 되지 않은 것이기 때문에 나중에 전과라는 문제도 발생하지 않는다.

그러나 끝내 화해를 하지 않으면, 즉결심판에 넘기거나 아니면 경찰서로 보내서 정 식으로 사건화할 것이다.

당사자들이 끝내 화해하지 않으면, 담당경찰관은 결국 즉결심판사범적발보고서와 즉 결심판청구서를 작성하여 당사자를 데리고 법원에 갈 것이다. 법원에서 판사로부터 즉결심판을 받게 되는데, 대개 2,3일간의 구류형을 받거나 3,4만원의 과료처분을 받게 될 것이다. 구류형을 받으면, 경찰서로 돌아와서 유치장에 수감되게 된다.


2.상해진단서를 뗀 경우

어느 한 쪽이라도 상해진단서를 떼어 경찰서에 제출하면, 정식으로 사건화하여 입건 하게 될 것이다. 상대방이 진단서를 떼었다면, 이쪽에서도 일단은 지체없이 진단서를 떼어서 대응하 여야 할 것이다. 정식으로 사건화되었을 때 자기가 입은 상처는 시일이 흘러 다 아물어 진단서를 뗄 수 없는 상황이 되면, 나중에 상대방보다 엄한 처벌을 받을 가능성이 크기 때문이 고, 합의를 하게 될 때도 불리한 입장에 서게 되기 때문이다.

정식으로 사건화되면, 경찰서에서 피의자신문조서를 받고, 수사자료표라는 노란색 컴퓨터 OMR카드 같은 곳에 우무인(右拇印)을 찍게 한다. 이제 우무인을 찍으면 정식으로 입건되는 절차를 밟은 것이고, 컴퓨터에 그 결과가 평생토록 남게 될 것이 다. 이제는 화해를 했다고 하더라도 경찰서에서 그 사건을 없는 것으로 처리할 수 없다. 우무인을 찍고, 사건번호를 붙이고 사건부에 기재하는 정식입건이 됨으로써 마지막 한계선을 넘어서게 된 것이다.

수사가 개시되었기 때문에 경찰서에서는 반드시 사건을 검찰로 송치하여야 한다. 경찰은 수사종결권이 없기 때문이다. 경찰서에서 바랄 수 있는 선처는 검찰에 송치할 때 송치의견을 잘 써달라고 하는 것밖에 없다.

검사는 사건을 검토하여 결정을 내릴 것이다. 정식으로 기소되어 법원에서 정식재판을 받을 수도 있고, 구약식처분을 받을 수도 있고, 기소유예처분을 받을 수도 있다.

그러나 합의가 안된 경우이기 때문에 대개의 경우는 벌금 50만원 내지 100만원 정도의 구약식처분을 받게 될 것이다. 물론 사안에 따라서 검사가 벌금액을 정하여 약식명령을 청구할 것이다. 대개는 검사가 청구하는 금액대로 약식명령이 내려지나, 때로는 판사가 벌금액을 가감하기도 하고, 정식재판으로 회부하기도 한다.

합의가 되고 전과가 없다는 등의 정상참작사유가 있으면, 기소유예처분을 받을 가능 성이 크다.

그러나 기소유예처분을 받아도 평생을 수사자료표에 그 결과가 남아있게 된다. 이 컴퓨터기록은 평생동안 말소되지 않을 것이다. 세상에서 말하는 전과와는 다른 것으로서 일정시간이 지나도 말소되지 않는 것이다. 나중에 다른 형사문제가 발생하면, 과거의 행적을 조사하는 의미에서 이 컴퓨터자료 가 수사에 사용되고, 기록에 첨부되게 된다.

이 수사자료표는 수사이외의 목적에는 사용하지 못하도록 되어 있고, 외부로는 유출 되어서 안된다. 만일 유출되어 기업체의 입사면접에 사용된다든지 하는 사태가 발생한다면, 그 유출 된 경위를 수사하여 관련자는 엄한 처벌을 받게 될 것이다.


3.상해진단이 4주이상이 되는 경우

상해진단이 4주이상이 되는 경우는 구속될 위험성이 크다. 일응의 기준으로 4주이상의 상해에는 구속수사를 원칙으로 한다.

뼈에 금이 가거나 뼈가 부러지는 등의 상해가 발생한 경우에 대개 진단은 4주이상 이 된다. 일단 갈비뼈에 금이 갔다고 하면 진단은 4주 정도가 될 것이 예상된다.

이런 경우에는 경찰서에서는 가해자를 긴급체포하게 될 것이고, 수사하여 48시간 내에 구속영장을 신청하게 될 것이다.

물론 구체적인 사건에 따라서는 4주의 진단이 나왔으나 합의를 했고 전과가 전혀 없으며 우발적인 범행이고 충분히 반성한다는 등의 정상이 있는 경우에는 불구속으 로 수사를 하기도 한다.

구속된 후 검찰에 송치되어 검찰에 있는 단계에서 합의를 하게 되면, 검사가 구약식 처분을 결정하고 벌금을 예납받은 후 구속을 취소하여 석방하게 되는 경우가 많다. 물론 합의를 하였으나 검사의 구약식처분과 같은 관대한 처분을 받지 못할 염려가 있는 경우---검사가 이 사건은 비록 합의를 하였지만 검찰 기준으로서는 석방시켜 주기 어렵고, 법원에 가서 보석등으로 용서를 받으라고 말을 해주는 경우도 많이 있 다---에는 법원에 구속적부심사를 청구하여 기소전보석으로 석방될 수도 있다.

기소되어 법원에서 재판을 받는 단계에서 합의를 하게 되면, 보석청구를 하면 보석 허가를 받을 수 있다.

이런 관대한 조치의 전제조건으로서 반드시 필요한 것이 바로 피해자와의 합의이다. 형벌권을 행사하는 판사나 공소권을 행사하는 검사의 입장에서는 피해자가 있는 범 죄의 경우에 피해자가 처벌을 원하고 있는 상태에서 가해자에게 관용을 베풀 수는 없는 것이다.



◆흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우◆

흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 폭력행위를 하면, 폭처법에서는 아주 엄한 처벌 을 정하고 있다. (폭력행위등처벌에관한법률을 줄여서 폭처법 이라고 사용함)

주간에 흉기 기타 위험한 물건을 들고 폭력행위를 하면 3년 이상의 유기징역에 처 하도록 하고 있다.

야간에 위와 같은 폭력행위를 하면 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다.

유기징역은 1월부터 15년까지의 사이에서 정할 수 있으므로, 유기징역의 최장기간 은 15년이 된다. 경합범인 경우등과 같이 형을 가중하는 경우에는 유기징역을 25년까지로 할 수 있 다.

그러므로 법정형에서 3년이상의 유기징역을 정하고 있으면, 판사는 3년이상 15년 이하의 기간 중에서 적정한 형을 정하여 피고인을 처벌하게 된다.

흉기 기타 위험한 물건은 칼, 망치, 도끼, 가위, 다리미, 쇠파이프, 각목, 야구방망 이, 벽돌, 병등이다.

맥주병으로 상대방의 머리를 내리쳤을 때 비록 병이 깨지지 않았더라도 또한 빈병 이더라도 위험한 물건에 해당한다.

한 손에 식칼을 들고 폭력행위를 했다면, 그 식칼로 찌르거나 때리는 등 직접 사용 을 하지 않았더라도 이 조항에 따라 엄한 처벌을 받게 된다.

상해가 발생하지 않아도 이 조항으로 처벌된다. 식칼을 들고 폭언을 하면서 협박하거나, 다른 손으로 몇대 쥐어박은 정도에 불과하 더라도 이 조항의 적용을 피할 수 없다.



◆실무의 처리◆

흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 구속수사가 원칙이다.

경찰은 즉시 범죄현장에 출동하여 현행범인으로 체포하거나, 긴급체포하여 수사를 한 후 구속영장을 신청할 것이다.

이 사안에 대하여는 검찰 단계에서 피해자와 합의가 되어도 검사가 구속취소하고 석방시키는 경우는 거의 없다. 거의 모든 경우에 법원에 기소하여 정식재판을 청구 할 것이다.

간혹 이 조항을 적용하기에는 너무나 가혹한 경우에는 편법으로 이 조항을 적용하 지 아니하고 앞서 보았던 다른 폭처법 조항을 적용해서 구약식처분을 하는 경우도 없다고는 할 수 없으나, 극히 예외적인 경우이다.

법원에 가서도 보석허가를 받기는 어렵다고 보아야 한다. 그러나 아주 불가능한 것은 아니라고 할 것이다. 구체적인 사안에 따라서, 피고인이 전과도 없는 대학생으로서 술에 심하게 취한 상 태에서 한 순간의 실수로 이런 잘못을 저질렀고, 범행수법도 잔인하지 아니하고 그 동기에 있어서도 참작할 바가 있고,피해자도 간절히 선처를 희망하고 있고, 상해가 발생하지 않았거나 상해의 정도가 극히 경미하고, 범행 후에도 금방 뉘우치고 바로 병원으로 데리고 가고, 상당한 기간 구속되어 있으면서 충분히 반성하고 있는데다가 부모님이 병환으로 병상에서 오늘내일 하는 사정등의 정상이 있는 등과 같은 경우 에는 보석허가를 받을 수도 있을 것이다.

1심 재판의 결과도 실형을 선고받는 것이 대부분이고, 정상에 참작할 사유가 있는 경우에 집행유예를 받을 수도 있다.

흉기등을 들고 폭력행위를 한 것으로 기소되면, 앞에서 도주차량의 경우와 똑같이 법에 벌금형이 없기 때문에 공무원등의 경우에는 자격을 상실하고 퇴직금을 손해보 는 경우가 발생하게 된다.



◆집행유예◆

집행유예는 아무때나 할 수 있는 것이 아니다. 오직 3년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고할 경우에 정상을 참작하여 할 수 있는 것이다. 유예하는 기간도 1년 이상 5년이하의 기간 내에서 집행을 유예할 수 있다.

징역 8월을 선고하면서 1년간 그 형(8월의 징역형)의 집행을 유예한다거나, 금고 3년을 선고하면서 5년간 그 형(3년의 금고형)의 집행을 유예한다.

징역 1년에 2년간 집행유예를 받았다면, 판결이 확정된 날부터 2년간 형을 집행하 지 않고 유예한다. 집행유예가 없이 징역1년을 선고받았다면, 교도소에서 1년간 징 역을 살아야 할 것이나, 집행유예를 받았으므로 교도소에 수감되지 않게 되며, 구속 되어 있던 피고인도 석방되게 된다.

만일 그 유예기간 2년 동안에 다른 범죄를 저질러 징역 3년의 형을 받아 그 형이 확정되었다면, 집행유예는 실효되어 유예했던 징역 1년을 살아야 하는 것이다. 새로 받은 형 3년에 과거에 유예받았던 형 1년을 합하여 4년을 징역살아야 하는 것이다.

유예기간 중 별다른 탈없이 잘 보냈다면, 유예기간이 경과함으로써 형의 선고는 효 력을 잃는다.

판사는 집행유예를 해 줄 경우에는 대개 보호관찰명령이나 사회봉사명령을 내린다. 판사가 정한대로 유예한 기간 중에 보호관찰을 받게 되기도 하고, 사회봉사를 하여 야 한다.

보호관찰을 받던 중 불량한 행위를 하는 것이 적발되거나, 사회봉사명령에 따라 정 해진 시간, 장소에 출석하여 사회봉사를 하여야 함에도 이를 위반하는 경우에는 판 사는 직권으로 집행유예를 취소할 수 있다. 집행유예를 취소하게 되면, 유예되었던 형을 집행하게 되므로 교도소에 수감되어 유 예되었던 형이 징역 1년이라면 그 형을 살아야 한다.

그런데 본형이 3년 이하의 금고나 징역인 경우에만 집행유예를 할 수 있다. 야간에 흉기를 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 법정형이 5년 이상의 유기징역이 므로, 판사는 5년 이상의 징역에 처하여야 하므로 집행유예를 선고할 수 없는 것일 까?

판사는 피고인의 여러 가지 정상을 참작하여 1회에 한하여 작량감경(酌量減輕)을 할 수 있다. 감경을 한다는 것은 법정형을 줄이는 것이다. 앞에서 5년이상의 유기징역은 5년 이상 15년 이하의 징역이라고 했었다. 이제 작량감경을 하면, 판사가 선고할 수 있는 형의 범위는 반으로 줄어들어 2년 6 월 이상 7년 6월 이하의 징역이 될 것이다. 이렇게 감경되어 판사가 선고할 수 있 는 형의 범위를 정한 것을 처단형(處斷刑)이라고 한다.

판사는 작량감경한 형기의 범위 내에서 선고할 형을 정할 수 있으므로, 이 때 2년 6월로 형을 정하거나 3년으로 형을 정하면 집행유예를 붙일 수 있게 된다. 만일 판사가 3년으로 최종적으로 형을 정하여 선고하였다면, 이것이 피고인에 대한 처벌이 되는 것으로서 선고형(宣告刑)이라고 한다.

만일 법정형이 7년 이상의 징역이라면, 작량감경을 하여도 처단형이 3년 6월 이상 의 징역이 되므로 판사는 선고형을 3년 6월이상으로 정하여야 한다. 따라서 이경우에는 집행유예를 붙일 수 없게 된다. 2인 이상이 공동하여 강간하다가 상해를 입힌 경우 또는 흉기를 소지하고 강간하다 가 상해를 입힌 경우, 강도상해의 경우등이 법정형이 7년 이상으로서 원칙적으로 집행유예가 불가능한 범죄들이다.

그러나 법률상 감경사유가 있는 경우에는 법률상 감경을 먼저 한 후 작량감경을 하 게 되므로, 집행유예가 가능한 경우가 있다. 즉 감경이 2번 있게 되는 것이다.

법률상 감경사유는 소년(20세 미만의 자)인 경우, 농아자(聾啞者---귀머거리인 동 시에 벙어리인 사람)인 경우, 심신미약의 상태에서 범행한 사람(예, 정신병자 또는 술에 취하여 정신이 혼미한 사람)인 경우, 과잉방위(정당방위가 그 정도를 넘는 것), 과잉긴급피난(긴급피난이 그 정도를 넘는 것), 과잉자구행위(자구행위가 그 정 도를 넘는 것), 미수범, 자수등이다. 이러한 경우에 법정형을 감경할 수 있다.

농아자, 심신미약의 경우에는 그런 사유가 있으면 반드시 감경하여야 한다. 그러나 소년, 미수범, 자수, 과잉방위등의 경우에는 감경을 하는 것은 판사의 재량 이다. 감경하는 방법의 예--- 17세 소년 2명이 합동하여 피해자를 강간을 하다가 피해자 에게 상처를 입힌 경우에 법정형이 7년이상의 징역이다. 1차로 소년감경을 하면 형 은 3년 6월이상의 징역이 된다. 여기에 다시 작량감경을 하면 1년 9월 이상의 징 역이 된다. 판사가 선고할 형을 정할 수 있는 범위가 되는 처단형은 1년 9월 이상 의 징역이 된다. 따라서 판사가 선고형을 징역 2년으로 정하였다면 집행유예를 붙일 수 있다. 집행유예를 할 수 없는 법률적인 장애사유가 없어지게 되었다는 의미일 뿐이므로, 집행유예를 붙이느냐 마느냐는 판사의 재량이다.

성인(成人)의 경우에는 7년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 저지르게 되면 대부분 집행유예의 구제를 받을 수 없게 된다. 아주 특별한 경우에 술에 취하여 심신미약(心神微弱)의 상태를 인정받게 되거나 자 수한 것으로 인정받게 된다면, 앞서 본 바와 같이 2번 거듭 감경받아 집행유예를 받을 수 있는 경우가 있기는 하다. 1차로 심신미약감경 또는 자수감경을 하고, 2차로 작량감경을 하면 처단형이 역시 1년 9개월이상의 징역이 될 것이기 때문이다.



◆집행유예 결격자◆

법정형과 처단형에 장애사유가 없더라도, 집행유예를 받을 수 없는 사람들이 있다. 과거에 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 또는 집행이 면제된 후로 5년이 경과하지 아니한 사람은 집행유예를 받을 수 없다. 이것을 집행유예 결격사유라고 하고, 그러한 사람을 집행유예 결격자(缺格者)라고 한다.

금고이상의 형에는 금고(禁錮), 징역(懲役), 사형(死刑)이 있다. 사형을 선고받고 감형되어 만기출소한 사람이 출소한 날로부터 5년 이내에는 집행 유예를 받을 수 없다.

징역 3년을 선고받고, 2년 6월을 복역하다가 가석방되어 남은 형기인 6개월이 경 과하면 형의 집행이 종료된 것이 된다. 이 경우에도 남은 형기기간이 종료된 날로부 터 5년 이내에는 집행유예을 받을 수 없다.

금고 2년을 선고받고 6개월을 수감되어 있다가 사면을 받아 형의 집행이 면제되어 석방된 사람은 그 날로부터 5년이내에 범죄를 저지르면 집행유예을 받을 수 없다.

집행유예를 선고받아 집행유예 기간 중에 다시 범죄를 저지르면 원칙적으로 집행유 예를 받을 수 없다. 그러나 함께 재판을 받을 수 있었던 집행유예를 선고하기 전에 범했던 범죄에 경우에는 집행유예를 할 수 있는 경우가 있다.



◆집행유예 결격자를 구제(救濟)하는 방법◆

실무상 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 집행유예결격자의 경우에는 집행유예를 선고할 수 없으므로 실형이 불가피해진다. 이런 경우에 실형을 선고하는 것이 피고인에게 너무 가혹한 형벌이 되는 경우에는 판사는 벌금형을 선택하여 벌금형으로 처벌한다. 그렇게 함으로써 오히려 징역이나 금고의 형의 집행유예보다 가벼운 형벌인 벌금형으로 처벌받게 되나, 피고인에게 너 무 가혹한 형벌이 가하여지는 것을 사실상 구제해주게 되는 것이다.

집행유예기간 중에 다시 범죄를 저지른 사람도 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 경우에는 벌금형을 선고하여 구제하여 주기도 하고, 때로는 재판을 연기하여 집행유 예기간을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 구속기간이 1심 재판의 경우 6개월이므로 남은 집행유예기간이 6개월을 넘는다면 1심법원으로서는 재판을 연기하여도 구제를 해 줄 수 없는 경우가 있다. 이런 경우 에는 구속된 피고인을 일단 보석허가하여 불구속으로 재판을 하면서 집행유예기간 을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 그러나 이러한 것은 아주 특별한 사정이 있는 경우에 극히 예외적으로 행하여지는 실무상의 구제방법이다.



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Posted by 다정 법률상담소
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