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[선불금]-유흥업소 선불금은 어떤 것인가요?
질문:
유흥업소 선불금은 어떤 것인가요?
윤락업소에서 근무하는 아가씨들의 선불금이 과연 합법인가요?
아님 불법인가요?
답변:
유흥업소 선불금은 합법도 아니고 불법도 아닙니다.
즉 선불금의 성격에 따라서 합법이 될수도 있고 불법이 될수도 있습니다.
(1)선불금을 흔히 "마이킹"이라하는데 이에 선불금은 아래의 성격들을 가지고 있다.
1. 아가씨들에게 일정 금액을 먼저 준다.
예)홍길녀가 1,000 만원의 급전이 필요하다고 할 때, 그 1,000만원을 업소에서 지급해 준다.
이때, 그 지급방법으로는 사채업자와 서로 결탁하거나 제3금융업자간에 채권 채무관계를 형성케 하고 업주가
그 채무의 연대보증을 하기도 한다. 즉, 채권채무관계를 형성케하여 마치 "선불금 성격이 아닌,
제3자와의 채권채무관계를 형성케하는"계약을 조장한다.
2. 그 돈을 빌려주는 전제로서 자기의 가게에 묶어놓는다.
예)홍길녀에게 1,000만원을 빌려주었으니 "업소의 몸값"으로 소속 되게 한다.
이때, 홍길녀의 지각비, 결근비, 손님의 외상비용까지도 홍길녀가 부담을 하게 한 다음에 현재의 선불금에서 이 금액들을 모두 제외하여 그 수익금을 책정하고, 더구나 선불금의 이자를 주단위의 법정이율을 초과하는 이자를 변제케하도록 하여 그 선불금이 순간적으로 늘어날수밖에 없다.
즉, 홍길녀는 1,000만원의 선불금이 있었다.
홍길녀가 8회(1회당 2만원)를 지각하였고, 결근이(생리 및 병가로)10회이며, 손님외상비용이 500만원이고, 선불금의 이자로 주단위로서 50만원이 있따고 하자. 그럼 홍길녀의 총 선불금은,
기존의선불금+지각비+결근비+손님외상비+법정이율초과된선불금을 합산한 금액이 되는 것이다.
3. 아가씨들이 그 돈을 변제할 때까지 절대 못 나간다.
예)홍길녀는 위 합산금액에 대하여 업주가 시키는대로 합산 공증 및 연대보증을 하게 된다.
이때, 홍길녀와 같이 근무하였던 아가씨가 있다면 그 아가씨의 선불금을 홍길녀가 연대보증인으로서, 홍길녀의 선불금은 그 아가씨가 연대보증인으로서 서로 맞보증을 하게 된다. 업주는 선불금의 불법적인 부분을 피하기 위해서라도 중간브로커를 개입시켜 그 선불금 맞보증형태를 "자신들의 명의로서"제3금융에서 대출을 받도록 한다음, 그 대출금액을 업자에게 변제를 하고 그 업자가 그 대출의 연대보증을 해준다.
즉, 홍길녀 <-> 홍길순 = 서로간의 맞보증(연대보증)
홍길녀와 홍길순이 변제하여야 할 선불금을 --> 제3금융으로 브로커가 소개한다.
제3금융에서는 --> 홍길녀와 홍길순에게 대출을 해준다.
이때, 업주가 홍길녀와 홍길순간에 연대보증을 해준다.
따라서, 업주가 사실상 조장을 하였던 것인데 외관상으로는 마치 계약형태를 형성시킨다.
즉, 합법적으로 볼여지가 있지만, 이것은 외관상계약일 뿐, 사실상은 업주의 조장성이 강하다.
4. 그 돈이 차차 늘어나면 다른 곳으로 소개받아 이동한다.
예)홍길녀는 처음의 선불금이 예상치못하게 터무니 없이 늘어나 브로커를 통해 또 다른 업소로 옮기게 된다.
이때, 다른곳으로 옮길때에는 현재의 합산 금액들을 모두 떠안은채 옮길 업소에서 각각의 선불금을 청산하게 한다.
그러면서, 또 위의 2,3의 형태가 번복되어 그 다른 곳에서 기존의 선불금을 변제해주면서 새로운 선불금이 창조된다.
또한, 도중에 홍길순이 도망을 하여 마이킹사고가 났다거나 한다면 그 돈을 모두 홍길녀가 떠안은채 선불금이 된다.
(2)판례와 사례로서 비교해보기
1. 대법원 "윤락녀 선불금 명목 대출은 무효" 2007-10-01 22:22
금융기관이 윤락녀의 선불금으로 사용될 줄 알고서 대출을 해 줬다면 대출행위 자체가 무효라는 대법원의 판결이 나왔습니다.
대법원 1부는 모 금융기관의 파산관제인인 예금보험공사가 선불금 명목으로 3000만원을 대출받고 갚지 않은 윤락여성과 연대보증인인 유흥업소 업주 등을 상대로 낸 대여금청구소송에서 원고패소 판결한 원심을 확정했습니다.
재판부는 해당 금융기관이 많은 금액이 대출되더라도 불법인 윤락행위를 통해 상환이 가능할 것으로 보고 돈을 빌려준 만큼 대출 자체가 무효라고 본 원심의 판단은 정당하다고 밝혔습니다.(황헌 앵커 freewind@mbc.co.kr)
라는 사례를 볼 때, 선불금명목으로서 사채업자와 제3금융을 소개해주었고 또 그 사채업자 및 제3금융을 소개시켜준 업주들간에는 "불법행위에 기한 윤락행위를 스스로 방조를 하며 이를 인식을 한것이기에" 변제할 이유는 없다는 판시.
2. 선불금 안갚아도 사기죄 안돼 2004-08-18 18:40
보통 성매매 여성이 업소에서 일을 시작하면서 선불금을 미리 받게 됩니다.
그런데 이 선불금을 갚지 않아도 사기죄로 볼 수 없다는 대법원의 최종 판결이 나왔습니다.
취재 기자 연결합니다. 박순표 기자!
대법원이 선불금을 갚지 않아도 된다고 판결한 이유가 뭔가요?
[리포트]
쉽게 설명을 드리면 법원이 선불금을 '성매매 여성에게 윤락을 강요하기 위한 지배 수단'이라고 판단했기 때문입니다.
따라서 선불금을 반드시 갚아야 하는 빚으로 보기 어렵다는 것입니다.
상황을 좀 더 자세히 설명하면 조 모씨는 지난 2002년 윤락업소에서 일하면서 업주로 부터 미리 천백만원을 받았습니다.
급여을 받으면 갚기로 하고 미리 선불금을 받은 것입니다.
하지만 조 씨는 2달이 지나도록 비싼 결근비와 선이자 때문에 거의 급여를 받지 못했습니다.
결국 조 씨는 일을 관뒀고 업주는 선불금을 돌려 달라며 조 씨를 사기죄로 고소했습니다.
대법원은 그러나 선불금을 갚지 않은 것을 사기죄로 볼 수 없다며 조씨에 대해 무죄를 선고한 원심을 확정했습니다.
재판부는 판결문에서 '업주가 많은 결근비와 수수료를 미리 떼는 바람에 조씨가 두 달여 동안 급료를 받지 못해 선불금을 갚을 수 없었다'고 우선 지적했습니다.
재판부는 더 나아가 '선불금은 윤락을 강요하기 위한 인적 지배 수단으로 악용된 만큼 그 목적을 달성한 이상 반드시 갚아야 하는 것으로 보기 어렵다'고 밝혔습니다.
재판부는 또 선불금을 갚지 못하는 경우 그 책임이 업주에게 있는지 아니면 여종업원에게 있는지를 충분히 살펴야한다고 지적했습니다.
대법원의 이번 판결은 윤락을 강요하는 과정에서 생긴 채무의 효력을 인정하지 않은 윤락행위 방지법과도 맥을 같이하고 있습니다.
결국 법원의 이번 판결로 성매매 여성을 선불금으로 옭아매고 윤락을 강요해온 그동안의 잘못된 관행에 제동이 걸릴 것으로 보입니다.
(3)결론
따라서, 여성이 성윤락등을 전제로서 선불금을 사용하여왔다면 그 돈은 민법 제103조 및 746조의 반대급부간에 변제할 이유는 없는 것입니다.
그런데 주의해야 할 점은 "선불금"이라하여 똑같은 선불금은 아니고 선불금 중에서도 그 실질적인 채권채무관계가 있을 수가 있으면서도 그것이 어떠한 공증의 효력을 불러일으켜 그 채권을 선불금으로 사용하였던 용도가 어떠한 채무변제를 위한것이라고 할 때, 이것을 선불금이라고 단정 할 수는 없습니다.
또한 업주측에서도 그러한 선불금의유형에서 보상 및 변제받기위해서라도 한층 더 업그레이드 되어가는 변칙적인선불금형태들도 돌출될수 있는 가능성을 볼 때, 선불금이 100%로 변제할이유가 없다고하기보다는 그 선불금의성격과, 선불금이지니는 가치, 처음의 선불금과 차후의 선불금의 금액 및 2차적선불금이 늘어난이유, 그 선불금에 개입된 사람들이 누구인지, 선불금의 입금경로 및 출금사항, 선불금으로인한 신체적자유가 침해되었는지, 그 선불금으로인하여 업주로하여 직업의 자유와 생활속의 불평등의 심화성 등 여러 종합적으로 따져보아야합니다.
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만취한 여성을 모텔로 데려간 행위만으로는 강간의 실행을 인정할 수 없다는 판결이 나왔다.
서울고법 형사10부(재판장 조경란 부장판사)는 7일 강간상해 혐의 등으로 기소된 A(42)씨의 항소심(2011노675)에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고했다.
재판부는 판결문에서 "모텔 업주가 접수대에 앉아서 바로 현장을 파악할 수 있었던 상황에서 피해자가 스스로 접수대로 찾아와 모텔 업주에게 남편에게 전화해 달라고 부탁했을 뿐 급박한 도움을 요청하지 않았고, 피해자가 남편과 연락이 되자 피고인이 피해자를 객실로 데려가려한 행위를 중단한 점 등이 인정된다"며 "피해자의 손목을 잡아끌어 객실로 데려가려 하고, 복도에 넘어진 피해자를 객실 쪽으로 끌고 간 것만으로는 강간을 하기 위한 정도의 폭행이 개시됐다고 볼 수 없다"고 설명했다.
재판부는 이어 "객관적으로 드러난 피고인의 행위는 피해자를 끌고 객실로 데려가려고 한 것에 불과해 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다"며 "술자리에서 이미 피고인과 피해자가 서로 호의적인 모습을 보인 점 등에 의하면 피고인이 내심 피해자를 설득해 성관계를 가지려고 했을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인의 강간의 범의가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다.
재판부는 피고인의 상해 혐의에 대해서도 "피해자가 만취해 수회 넘어졌다 일어나기를 반복했을 뿐만 아니라 CC(폐쇄회로)TV 동영상에 나타난 피고인의 유형력 행사만으로는 상해의 범의가 있었다고 보기 어렵다"고 유죄를 인정하지 않았다.
A씨는 지난해 6월 술자리에 동석한 B(43)씨를 화장실에서 강제로 추행하고 만취한 B씨를 강제로 모텔로 끌고 가던 중 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 지난 2월 서울서부지법이 강간상해 혐의에 대해 유죄를 인정하고 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하자 A씨는 "강간의 고의가 없었다"며 항소했다.(법률신문/2011-07-12)
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◆단순폭행◆
허말술이 혼자서 옆에 있던 사람을 발로 걷어찼는데 그 사람에게 상처가 없다면, 단 순폭행이다.
단순폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반의사불벌죄이다. 피해자와 합의만 하면 형사처벌을 받지 않는다.
단순폭행의 경우 법정형은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과 료 이다.(형법 260조)
이 조항이 적용되는 것은 주간(晝間)에 혼자서 폭행한 경우에만 적용된다. 폭력행위등처벌에관한법률이라는 특별법이 있기 때문이다.
주간은 일출시간부터 일몰시간까지이다. 일출시간과 일몰시간은 기상청에서 매일 발 표하며, 일간신문에도 매일 게재된다.
일몰시간 후부터 일출시간 전까지 야간(夜間)에 폭행을 한 경우에는 특별법인 폭처 법의 적용을 받으므로,
반의사불벌죄가 아니다.
주간이더라도 2명이상이 공동하여 폭행하면 폭처법의 적용받게 되어 반의사불벌죄가 아니다.
폭행의 결과 상해가 발생하면, 폭행치상죄가 되기 때문에 반의사불벌죄가 아니다.
실제로는 약간의 상처(예; 멍이나 약간 긁힌 정도의 찰과상)가 발생하였더라도 피 해자가 상해진단서를 떼지 않으면 상해를 입증하기가 쉽지 않으므로 폭행죄로 처리 하게 되는 경우가 많다.
아주 경미한 상처라도 난 경우에는 원칙적으로 폭행죄가 아니다.
실무에서 폭행죄가 문제되는 경우는 거의 없다. 대개 싸우게 되면 상해가 발생하게 되고, 두사람 이상이 함께
다른 사람과 싸우는 경우가 많다. 또한 술 때문에 문제가 발생하는 경우가 대다수로서 시간적으로도 야간에 발생한다.
따라서 폭력행위가 문제되는 경우는 대부분 폭처법에 의하여 처벌을 받게 되는 것 이다.
◆폭력행위등처벌에관한법률위반◆
상황설정:허말술이 친구 어개동과 둘이 술을 마시는데 옆 테이블의 곽시비와 시비 가 붙어 허말술과 어개동이 곽시비를 때려서 곽시비가 얼굴등에 전치 2주의 다발성 좌상을 입은 경우에 상해죄 또는 폭행치상죄가 성립된다.
상해죄와 폭행치상죄의 법정형이 같고 폭행의 결과 상해가 발생했느냐 아니면 처음 부터 상해를 가할 고의가 있어느냐를 판명하기가 어렵고 실상에 있어서의 행동이 비슷하고, 결과는 동일한데다가 똑같은 정도의 비난을 받을 소지가 있는 범죄이기 때문에, 실무에서는 거의 구별의 의미가 없다.
이 경우에 허말술과 어개동 두 사람이 공동하여 상해를 가한 것이므로, 폭처법의 적 용을 받는다. 만일 주간에 허말술 혼자서 곽시비를 때려서 2주의 상해를 가했다면 상해죄로 처벌 을 받게 될 것이지만, 야간이거나 두사람이 공동하여 상해를 가했다면 폭처법위반이 된다. 야간에 혼자서 상해를 가해도 폭처법위반이고, 주간에 두사람이 공동하여 상해를 가 해도 폭처법위반이고, 야간에 두사람이 공동하여 상해를 가해도 폭처법위반인 것이 다.
폭처법은 상해죄보다 50% 가중한 법정형을 정하고 있다. 이 경우에 대한 폭처법의 법정형은 10년6월 이하의 징역, 15년이하의 자격정지 또는 2250만원 이하의 벌금 이다.
◆실무의 처리◆
1.상해진단서를 떼지 않은 경우
싸움을 했더라도 상처가 발생하지 않았거나, 약간의 상처가 발생했어도 상해진단서 를 떼지 않은 경우이고 당사자가 상처에 개의치 않고 누가 먼저 때렸니, 누가 먼저 시비했니를 다투면서 화해를 하지 않을 때에 대개 파출소에서 화해를 권하고 될 수 있는대로 원만히 해결해 주려고 한다.
허말술과 곽시비가 파출소에서 화해를 했다면, 파출소에서는 아마 더 이상 문제를 삼지 않고 귀가조치를 할 것이다. 형사사건으로 입건조차 되지 않은 것이기 때문에 나중에 전과라는 문제도 발생하지 않는다.
그러나 끝내 화해를 하지 않으면, 즉결심판에 넘기거나 아니면 경찰서로 보내서 정 식으로 사건화할 것이다.
당사자들이 끝내 화해하지 않으면, 담당경찰관은 결국 즉결심판사범적발보고서와 즉 결심판청구서를 작성하여 당사자를 데리고 법원에 갈 것이다. 법원에서 판사로부터 즉결심판을 받게 되는데, 대개 2,3일간의 구류형을 받거나 3,4만원의 과료처분을 받게 될 것이다. 구류형을 받으면, 경찰서로 돌아와서 유치장에 수감되게 된다.
2.상해진단서를 뗀 경우
어느 한 쪽이라도 상해진단서를 떼어 경찰서에 제출하면, 정식으로 사건화하여 입건 하게 될 것이다. 상대방이 진단서를 떼었다면, 이쪽에서도 일단은 지체없이 진단서를 떼어서 대응하 여야 할 것이다. 정식으로 사건화되었을 때 자기가 입은 상처는 시일이 흘러 다 아물어 진단서를 뗄 수 없는 상황이 되면, 나중에 상대방보다 엄한 처벌을 받을 가능성이 크기 때문이 고, 합의를 하게 될 때도 불리한 입장에 서게 되기 때문이다.
정식으로 사건화되면, 경찰서에서 피의자신문조서를 받고, 수사자료표라는 노란색 컴퓨터 OMR카드 같은 곳에 우무인(右拇印)을 찍게 한다. 이제 우무인을 찍으면 정식으로 입건되는 절차를 밟은 것이고, 컴퓨터에 그 결과가 평생토록 남게 될 것이 다. 이제는 화해를 했다고 하더라도 경찰서에서 그 사건을 없는 것으로 처리할 수 없다. 우무인을 찍고, 사건번호를 붙이고 사건부에 기재하는 정식입건이 됨으로써 마지막 한계선을 넘어서게 된 것이다.
수사가 개시되었기 때문에 경찰서에서는 반드시 사건을 검찰로 송치하여야 한다. 경찰은 수사종결권이 없기 때문이다. 경찰서에서 바랄 수 있는 선처는 검찰에 송치할 때 송치의견을 잘 써달라고 하는 것밖에 없다.
검사는 사건을 검토하여 결정을 내릴 것이다. 정식으로 기소되어 법원에서 정식재판을 받을 수도 있고, 구약식처분을 받을 수도 있고, 기소유예처분을 받을 수도 있다.
그러나 합의가 안된 경우이기 때문에 대개의 경우는 벌금 50만원 내지 100만원 정도의 구약식처분을 받게 될 것이다. 물론 사안에 따라서 검사가 벌금액을 정하여 약식명령을 청구할 것이다. 대개는 검사가 청구하는 금액대로 약식명령이 내려지나, 때로는 판사가 벌금액을 가감하기도 하고, 정식재판으로 회부하기도 한다.
합의가 되고 전과가 없다는 등의 정상참작사유가 있으면, 기소유예처분을 받을 가능 성이 크다.
그러나 기소유예처분을 받아도 평생을 수사자료표에 그 결과가 남아있게 된다. 이 컴퓨터기록은 평생동안 말소되지 않을 것이다. 세상에서 말하는 전과와는 다른 것으로서 일정시간이 지나도 말소되지 않는 것이다. 나중에 다른 형사문제가 발생하면, 과거의 행적을 조사하는 의미에서 이 컴퓨터자료 가 수사에 사용되고, 기록에 첨부되게 된다.
이 수사자료표는 수사이외의 목적에는 사용하지 못하도록 되어 있고, 외부로는 유출 되어서 안된다. 만일 유출되어 기업체의 입사면접에 사용된다든지 하는 사태가 발생한다면, 그 유출 된 경위를 수사하여 관련자는 엄한 처벌을 받게 될 것이다.
3.상해진단이 4주이상이 되는 경우
상해진단이 4주이상이 되는 경우는 구속될 위험성이 크다. 일응의 기준으로 4주이상의 상해에는 구속수사를 원칙으로 한다.
뼈에 금이 가거나 뼈가 부러지는 등의 상해가 발생한 경우에 대개 진단은 4주이상 이 된다. 일단 갈비뼈에 금이 갔다고 하면 진단은 4주 정도가 될 것이 예상된다.
이런 경우에는 경찰서에서는 가해자를 긴급체포하게 될 것이고, 수사하여 48시간 내에 구속영장을 신청하게 될 것이다.
물론 구체적인 사건에 따라서는 4주의 진단이 나왔으나 합의를 했고 전과가 전혀 없으며 우발적인 범행이고 충분히 반성한다는 등의 정상이 있는 경우에는 불구속으 로 수사를 하기도 한다.
구속된 후 검찰에 송치되어 검찰에 있는 단계에서 합의를 하게 되면, 검사가 구약식 처분을 결정하고 벌금을 예납받은 후 구속을 취소하여 석방하게 되는 경우가 많다. 물론 합의를 하였으나 검사의 구약식처분과 같은 관대한 처분을 받지 못할 염려가 있는 경우---검사가 이 사건은 비록 합의를 하였지만 검찰 기준으로서는 석방시켜 주기 어렵고, 법원에 가서 보석등으로 용서를 받으라고 말을 해주는 경우도 많이 있 다---에는 법원에 구속적부심사를 청구하여 기소전보석으로 석방될 수도 있다.
기소되어 법원에서 재판을 받는 단계에서 합의를 하게 되면, 보석청구를 하면 보석 허가를 받을 수 있다.
이런 관대한 조치의 전제조건으로서 반드시 필요한 것이 바로 피해자와의 합의이다. 형벌권을 행사하는 판사나 공소권을 행사하는 검사의 입장에서는 피해자가 있는 범 죄의 경우에 피해자가 처벌을 원하고 있는 상태에서 가해자에게 관용을 베풀 수는 없는 것이다.
◆흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우◆
흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 폭력행위를 하면, 폭처법에서는 아주 엄한 처벌 을 정하고 있다. (폭력행위등처벌에관한법률을 줄여서 폭처법 이라고 사용함)
주간에 흉기 기타 위험한 물건을 들고 폭력행위를 하면 3년 이상의 유기징역에 처 하도록 하고 있다.
야간에 위와 같은 폭력행위를 하면 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다.
유기징역은 1월부터 15년까지의 사이에서 정할 수 있으므로, 유기징역의 최장기간 은 15년이 된다. 경합범인 경우등과 같이 형을 가중하는 경우에는 유기징역을 25년까지로 할 수 있 다.
그러므로 법정형에서 3년이상의 유기징역을 정하고 있으면, 판사는 3년이상 15년 이하의 기간 중에서 적정한 형을 정하여 피고인을 처벌하게 된다.
흉기 기타 위험한 물건은 칼, 망치, 도끼, 가위, 다리미, 쇠파이프, 각목, 야구방망 이, 벽돌, 병등이다.
맥주병으로 상대방의 머리를 내리쳤을 때 비록 병이 깨지지 않았더라도 또한 빈병 이더라도 위험한 물건에 해당한다.
한 손에 식칼을 들고 폭력행위를 했다면, 그 식칼로 찌르거나 때리는 등 직접 사용 을 하지 않았더라도 이 조항에 따라 엄한 처벌을 받게 된다.
상해가 발생하지 않아도 이 조항으로 처벌된다. 식칼을 들고 폭언을 하면서 협박하거나, 다른 손으로 몇대 쥐어박은 정도에 불과하 더라도 이 조항의 적용을 피할 수 없다.
◆실무의 처리◆
흉기등을 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 구속수사가 원칙이다.
경찰은 즉시 범죄현장에 출동하여 현행범인으로 체포하거나, 긴급체포하여 수사를 한 후 구속영장을 신청할 것이다.
이 사안에 대하여는 검찰 단계에서 피해자와 합의가 되어도 검사가 구속취소하고 석방시키는 경우는 거의 없다. 거의 모든 경우에 법원에 기소하여 정식재판을 청구 할 것이다.
간혹 이 조항을 적용하기에는 너무나 가혹한 경우에는 편법으로 이 조항을 적용하 지 아니하고 앞서 보았던 다른 폭처법 조항을 적용해서 구약식처분을 하는 경우도 없다고는 할 수 없으나, 극히 예외적인 경우이다.
법원에 가서도 보석허가를 받기는 어렵다고 보아야 한다. 그러나 아주 불가능한 것은 아니라고 할 것이다. 구체적인 사안에 따라서, 피고인이 전과도 없는 대학생으로서 술에 심하게 취한 상 태에서 한 순간의 실수로 이런 잘못을 저질렀고, 범행수법도 잔인하지 아니하고 그 동기에 있어서도 참작할 바가 있고,피해자도 간절히 선처를 희망하고 있고, 상해가 발생하지 않았거나 상해의 정도가 극히 경미하고, 범행 후에도 금방 뉘우치고 바로 병원으로 데리고 가고, 상당한 기간 구속되어 있으면서 충분히 반성하고 있는데다가 부모님이 병환으로 병상에서 오늘내일 하는 사정등의 정상이 있는 등과 같은 경우 에는 보석허가를 받을 수도 있을 것이다.
1심 재판의 결과도 실형을 선고받는 것이 대부분이고, 정상에 참작할 사유가 있는 경우에 집행유예를 받을 수도 있다.
흉기등을 들고 폭력행위를 한 것으로 기소되면, 앞에서 도주차량의 경우와 똑같이 법에 벌금형이 없기 때문에 공무원등의 경우에는 자격을 상실하고 퇴직금을 손해보 는 경우가 발생하게 된다.
◆집행유예◆
집행유예는 아무때나 할 수 있는 것이 아니다. 오직 3년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고할 경우에 정상을 참작하여 할 수 있는 것이다. 유예하는 기간도 1년 이상 5년이하의 기간 내에서 집행을 유예할 수 있다.
징역 8월을 선고하면서 1년간 그 형(8월의 징역형)의 집행을 유예한다거나, 금고 3년을 선고하면서 5년간 그 형(3년의 금고형)의 집행을 유예한다.
징역 1년에 2년간 집행유예를 받았다면, 판결이 확정된 날부터 2년간 형을 집행하 지 않고 유예한다. 집행유예가 없이 징역1년을 선고받았다면, 교도소에서 1년간 징 역을 살아야 할 것이나, 집행유예를 받았으므로 교도소에 수감되지 않게 되며, 구속 되어 있던 피고인도 석방되게 된다.
만일 그 유예기간 2년 동안에 다른 범죄를 저질러 징역 3년의 형을 받아 그 형이 확정되었다면, 집행유예는 실효되어 유예했던 징역 1년을 살아야 하는 것이다. 새로 받은 형 3년에 과거에 유예받았던 형 1년을 합하여 4년을 징역살아야 하는 것이다.
유예기간 중 별다른 탈없이 잘 보냈다면, 유예기간이 경과함으로써 형의 선고는 효 력을 잃는다.
판사는 집행유예를 해 줄 경우에는 대개 보호관찰명령이나 사회봉사명령을 내린다. 판사가 정한대로 유예한 기간 중에 보호관찰을 받게 되기도 하고, 사회봉사를 하여 야 한다.
보호관찰을 받던 중 불량한 행위를 하는 것이 적발되거나, 사회봉사명령에 따라 정 해진 시간, 장소에 출석하여 사회봉사를 하여야 함에도 이를 위반하는 경우에는 판 사는 직권으로 집행유예를 취소할 수 있다. 집행유예를 취소하게 되면, 유예되었던 형을 집행하게 되므로 교도소에 수감되어 유 예되었던 형이 징역 1년이라면 그 형을 살아야 한다.
그런데 본형이 3년 이하의 금고나 징역인 경우에만 집행유예를 할 수 있다. 야간에 흉기를 휴대하고 폭력행위를 한 경우에는 법정형이 5년 이상의 유기징역이 므로, 판사는 5년 이상의 징역에 처하여야 하므로 집행유예를 선고할 수 없는 것일 까?
판사는 피고인의 여러 가지 정상을 참작하여 1회에 한하여 작량감경(酌量減輕)을 할 수 있다. 감경을 한다는 것은 법정형을 줄이는 것이다. 앞에서 5년이상의 유기징역은 5년 이상 15년 이하의 징역이라고 했었다. 이제 작량감경을 하면, 판사가 선고할 수 있는 형의 범위는 반으로 줄어들어 2년 6 월 이상 7년 6월 이하의 징역이 될 것이다. 이렇게 감경되어 판사가 선고할 수 있 는 형의 범위를 정한 것을 처단형(處斷刑)이라고 한다.
판사는 작량감경한 형기의 범위 내에서 선고할 형을 정할 수 있으므로, 이 때 2년 6월로 형을 정하거나 3년으로 형을 정하면 집행유예를 붙일 수 있게 된다. 만일 판사가 3년으로 최종적으로 형을 정하여 선고하였다면, 이것이 피고인에 대한 처벌이 되는 것으로서 선고형(宣告刑)이라고 한다.
만일 법정형이 7년 이상의 징역이라면, 작량감경을 하여도 처단형이 3년 6월 이상 의 징역이 되므로 판사는 선고형을 3년 6월이상으로 정하여야 한다. 따라서 이경우에는 집행유예를 붙일 수 없게 된다. 2인 이상이 공동하여 강간하다가 상해를 입힌 경우 또는 흉기를 소지하고 강간하다 가 상해를 입힌 경우, 강도상해의 경우등이 법정형이 7년 이상으로서 원칙적으로 집행유예가 불가능한 범죄들이다.
그러나 법률상 감경사유가 있는 경우에는 법률상 감경을 먼저 한 후 작량감경을 하 게 되므로, 집행유예가 가능한 경우가 있다. 즉 감경이 2번 있게 되는 것이다.
법률상 감경사유는 소년(20세 미만의 자)인 경우, 농아자(聾啞者---귀머거리인 동 시에 벙어리인 사람)인 경우, 심신미약의 상태에서 범행한 사람(예, 정신병자 또는 술에 취하여 정신이 혼미한 사람)인 경우, 과잉방위(정당방위가 그 정도를 넘는 것), 과잉긴급피난(긴급피난이 그 정도를 넘는 것), 과잉자구행위(자구행위가 그 정 도를 넘는 것), 미수범, 자수등이다. 이러한 경우에 법정형을 감경할 수 있다.
농아자, 심신미약의 경우에는 그런 사유가 있으면 반드시 감경하여야 한다. 그러나 소년, 미수범, 자수, 과잉방위등의 경우에는 감경을 하는 것은 판사의 재량 이다. 감경하는 방법의 예--- 17세 소년 2명이 합동하여 피해자를 강간을 하다가 피해자 에게 상처를 입힌 경우에 법정형이 7년이상의 징역이다. 1차로 소년감경을 하면 형 은 3년 6월이상의 징역이 된다. 여기에 다시 작량감경을 하면 1년 9월 이상의 징 역이 된다. 판사가 선고할 형을 정할 수 있는 범위가 되는 처단형은 1년 9월 이상 의 징역이 된다. 따라서 판사가 선고형을 징역 2년으로 정하였다면 집행유예를 붙일 수 있다. 집행유예를 할 수 없는 법률적인 장애사유가 없어지게 되었다는 의미일 뿐이므로, 집행유예를 붙이느냐 마느냐는 판사의 재량이다.
성인(成人)의 경우에는 7년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 저지르게 되면 대부분 집행유예의 구제를 받을 수 없게 된다. 아주 특별한 경우에 술에 취하여 심신미약(心神微弱)의 상태를 인정받게 되거나 자 수한 것으로 인정받게 된다면, 앞서 본 바와 같이 2번 거듭 감경받아 집행유예를 받을 수 있는 경우가 있기는 하다. 1차로 심신미약감경 또는 자수감경을 하고, 2차로 작량감경을 하면 처단형이 역시 1년 9개월이상의 징역이 될 것이기 때문이다.
◆집행유예 결격자◆
법정형과 처단형에 장애사유가 없더라도, 집행유예를 받을 수 없는 사람들이 있다. 과거에 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 또는 집행이 면제된 후로 5년이 경과하지 아니한 사람은 집행유예를 받을 수 없다. 이것을 집행유예 결격사유라고 하고, 그러한 사람을 집행유예 결격자(缺格者)라고 한다.
금고이상의 형에는 금고(禁錮), 징역(懲役), 사형(死刑)이 있다. 사형을 선고받고 감형되어 만기출소한 사람이 출소한 날로부터 5년 이내에는 집행 유예를 받을 수 없다.
징역 3년을 선고받고, 2년 6월을 복역하다가 가석방되어 남은 형기인 6개월이 경 과하면 형의 집행이 종료된 것이 된다. 이 경우에도 남은 형기기간이 종료된 날로부 터 5년 이내에는 집행유예을 받을 수 없다.
금고 2년을 선고받고 6개월을 수감되어 있다가 사면을 받아 형의 집행이 면제되어 석방된 사람은 그 날로부터 5년이내에 범죄를 저지르면 집행유예을 받을 수 없다.
집행유예를 선고받아 집행유예 기간 중에 다시 범죄를 저지르면 원칙적으로 집행유 예를 받을 수 없다. 그러나 함께 재판을 받을 수 있었던 집행유예를 선고하기 전에 범했던 범죄에 경우에는 집행유예를 할 수 있는 경우가 있다.
◆집행유예 결격자를 구제(救濟)하는 방법◆
실무상 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 집행유예결격자의 경우에는 집행유예를 선고할 수 없으므로 실형이 불가피해진다. 이런 경우에 실형을 선고하는 것이 피고인에게 너무 가혹한 형벌이 되는 경우에는 판사는 벌금형을 선택하여 벌금형으로 처벌한다. 그렇게 함으로써 오히려 징역이나 금고의 형의 집행유예보다 가벼운 형벌인 벌금형으로 처벌받게 되나, 피고인에게 너 무 가혹한 형벌이 가하여지는 것을 사실상 구제해주게 되는 것이다.
집행유예기간 중에 다시 범죄를 저지른 사람도 정상에 특별히 참작할 사유가 있는 경우에는 벌금형을 선고하여 구제하여 주기도 하고, 때로는 재판을 연기하여 집행유 예기간을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 구속기간이 1심 재판의 경우 6개월이므로 남은 집행유예기간이 6개월을 넘는다면 1심법원으로서는 재판을 연기하여도 구제를 해 줄 수 없는 경우가 있다. 이런 경우 에는 구속된 피고인을 일단 보석허가하여 불구속으로 재판을 하면서 집행유예기간 을 넘긴 후에 다시 집행유예를 해주는 구제를 하기도 한다. 그러나 이러한 것은 아주 특별한 사정이 있는 경우에 극히 예외적으로 행하여지는 실무상의 구제방법이다.
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