[부동산분쟁]-기산점-판례-점유취득시효의 기산점

[쟁점] 점유취득시효의 기산점 

부동산을 점유시효취득하기 위해서는 20년간의 점유가 필요한데, 언제부터 점유의 기산점으로 볼 것인가의 문제인데, 원칙적으로 기산점을 임의로 선택할 수는 없으나 등기명의자의 변동과 점유승계의 여부에 따라 예외가 인정된다.
제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
 

★ 등기명의자의 변동이 없는 경우

(1) 문제점
부동산의 등기명의자의 변동이 없이 동일하게 유지되는 가운데 취득시효기간이 경과된 경우 시효취득자가 임의로 기산점을 정할 수 있을 것인가의 문제이다.
 
(3) 판례
이전의 판례에서 기산점은 반드시 시효의 기초가 되는 점유가 시작한 때(71다1446・1447)로 하여 기산점의 임의 선택을 부정하였으나, 그 후의 판례에서 가능한 것으로 변경하였다.(76다487,488) 또한 등기명의자의 변경이 없는 가운데 점유의 승계가 이루어진 경우에도 기산점의 임의선택은 가능하다고 한다.(97다8496・8502)
 
○ 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두던지간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이다.(76다487,488)
 
○ 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.(97다8496,8502)
 
○ 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분한 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이며, 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다(대법원 1974. 8. 30. 선고 78다384 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결 등 참조).(97다34037)
 
 
 
★ 등기명의자의 변동이 있는 경우

(1) 문제점
부동산의 등기명의자의 변동이 있는 가운데 취득시효기간이 경과된 경우 시효취득자가 임의로 기산점을 정할 수 있을 것인가의 문제이다.
 
(3) 판례
원칙적으로 시효의 기초가 되는 점유가 시작한 때라고 하여 기산점의 임의선택을 부정하고 있다. 다만, 점유의 승계가 이루어진 경우에는 기산점을 선택할 수 있으나, 이때의 선택이란 전 점유자의 특정된 점유개시일을 선택하는 것이지, 그 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 있는 것은 아니라고 한다.
 
○ 취득시효기간의 계산에 있어 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 한다.(94다39987)
 
○ 취득시효에 있어 점유의 시점을 임의로 선택할 수 없다는 것은 어떤 사람의 점유기간중 임의 시점을 선택하여 주장하거나 인정할 수 없다는 것이지 점유가 순차로 여러 사람으로 승계된 경우에 시효이익을 주장하는 사람이 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전의 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 점은 민법 제199조 제1항에 규정된 바이므로 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유자의 점유만을 주장하거나 그 전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속한다고 할 것이며, 다만 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없을 뿐이라 할 것이다.(대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결 참조)(80다2614)
 
 
★ 구분소유적 공유관계에서의 양도와 기산점
 
○ 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당하므로, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다.(2006다44753)


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[경매명도]-인도명령이란?

인도란?

부동산을 점유하고 있는자가 그 점유를 타인에게 넘겨주는 것을 인도 또는 명도라고 합니다.

인도명령은 낙찰자가 낙찰된 부동산의 잔금 납부를 완료함으로 소유권을 취득한 낙찰자가 낙찰부동산으로부터 퇴거를 거부하는 채무자, 소유자 및 대항력 없는 임차인 등 낙찰 부동산의 점유자를 대상으로 경매법원에 인도명령을 신청하면 경매법원이 심사. 결정하여 낙찰자로 하여금 해당 점유자를 낙찰 부동산으로부터 강제로 퇴거시킬 수 있도록 명하는 법원의 명령을 말합니다.

매수인이 잔금을 납부(법적으로 소유권 취득)하고 온전한 소유권을 행사하려면 점유자를 내보내야 합니다(절차적으로 소유권 취득). 이처럼 경매는 일반매매와 달리 이중의 소유권 취득절차를 거쳐야 합니다.

점유자를 내보내는 방법에는 간소화된 방법인 인도명령과 재판을 통한 인도소송이 있고,  법원경매는 유일하게 점유자를 간단한 법적 절차를 통해 내보내는 ‘인도명령’ 제도가 있어 매수인은 그만큼 명도 부담이 적습니다.

이전에는 점유자의 약 10%만 인도명령 대상이고 나머지 약 90%는 인도소송 대상이었으나 지금은 점유자의 약 90%가 인도명령 대상입니다.

즉, 대항력 없는 점유자는 보증금 회수 여부에 관계없이 모두 인도명령 대상이며, 그만큼 경매절차가 간소화되어 일반인도 낙찰받기가 수월해 졌습니다.

법원은 ‘매수인이 대금을 납부 한 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자 소유자 또는 부동산점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다.’ 라고 규정함으로써 인도명령이 특별한 의미를 부여 받았고, 인도명령은 경매에서만 가능하며, 공매에는 이러한 법적용이 업고, 민사집행법 밖에서 이를 다투게 된다면, 민사소송법으로 넘어가 명도소송을 해야 합니다.
낙찰자는 잔금 납부 후 6월 이내에 인도명령을 신청하면 채무자, 소유자, 채무자나 소유자의 일반승계인, 부동산점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 6월이 지난 뒤에는 점유자를 상대방으로 명도소송을 제기할 수밖에 없습니다.


1) 신청인

신청권자는 매수인 및 매수인의 일반승계인(상속인)에 한한다. 매각대금 완납 시부터 인도명령 신청이 가능하며 매수인 명의로 소유권이전등기는 요건이 아니다. 매수인 및 매수인의 일반승계인(상속인)은 인도명령을 신청할 수 있으나 특정승계인(매수인으로부터 부동산을 산 사람)은 신청할 수 없다. 매수인이 임의 인도이든 강제집행에 의한 인도이든 일단 부동산을 인도받은 후에는 제3자가 불법으로 점유해도 인도명령을 다시 신청할 수 없다는 점을 주의해야 한다. 공동매수인은 전원 또는 각자가 인도명령을 신청할수 있다.

 
2) 기간

매각대금 납부 후 6개월 이내에 신청해야 한다. 6개월이 지나면 인도명령 대상자일지라도 인도소송을 통해 점유자를 내보내야 한다. 여기서 6개월의 의미는 인도명령 결정이 반드시 인도명령 신청일로부터 6개월 이내이어야 한다는 것은 아니다. 즉, 6개월의 의미는 신청일 기준이지 결정문 도달일 기준이 아니다. 점유자가 고의로 송달을 기피하여 인도명령 결정문이 상대방에게 6개월 이후에 도달하여도 역시 인도명령 대상이다.

 
3) 인도명령 결정

서면 심리만으로 인도명령의 허·부를 결정할 수도 있고, 상대방을 심문하거나 변론을 열 수도 있다. 채무자·소유자 외의 자에 대하여 인도명령을 함에는 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 않음이 명백한 때는 심문을 하지 않아도 된다.

 
4) 인도집행 절차


인도명령절차8.jpg


5) 인도명령 신청 시 필요서류
① 부동산 인도명령 신청서
② 위임장, 인감증명서 : 대리인 신청 시
③ 점유자의 호적등본, 법인등기부등본 : 채무자 또는 소유자의 일반승계인(상속인, 합병으로 승계한 법인)이 점유자인 경우
※ 특히 입찰기록 서류에 기록이 없는 점유자를 상대방으로 하는 경우는 주민등록등본 또는 집행관이 작성한 집행불능조서를 첨부해야 한다.

부동산인도명령신청서001.jpg



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민사소송이란?

민사분쟁 2015. 2. 3. 19:05
민사소송이란?
 
사법상(私法上)의 권리나 법률관계에 관한 법률상의 다툼이 있는 사건을 말합니다.
 
즉, 일반적으로 개인간의 경제적ㆍ신분적인 분쟁사건(금전채무의 이행소송, 불법행위로 인한 손해배상청구
 소유권, 전세권 등의 권리 또는 사실의 확인소송, 이혼ㆍ파양 등의 신분적 형성소송 등)이 보통이나, 국가
 지방자치단체ㆍ공공조합 또는 공기업(公企業)등이 단순한 경제주체로 개인과 거래한 관계에서 분쟁이 생긴 경우에는 개인과 대등한 입장에서 민사사건이 되며, 기타 상사사건(商社事件)ㆍ가사소송사건ㆍ비송사건(非訟事件)도 민사사건이 됩니다. 특허 출원이 심사과정에서 거절결정, 보정각하, 이의신청에 의한 취소결정등의 처분 또는 특허권의 유효·무효 등을 둘러싸고 출원인이 이에 불복하여 청구하는 심판입니다.
 
 
◈ 민사소송의 유의점
 
소송절차는 생각보다 까다롭고 판결은 기판력이 있어서 판결결과를 뒤집기는 매우 어렵습니다. 
그러므로 사소한 분쟁이더라도 초기에 전문가인 변호사를 통해 조력을 받아 사전적 구제를 받을수 있도록 해야 할 것입니다.  또한, 이미 소송이 진행이 되면 상대방이 이에 대비하기 때문에 개인간 계약(금전적 거래)이 있을때에는 내용을 입증할수 있도록 증빙서류를 미리 잘 보관하면 불이익에 대응 하기 쉽고 승소 하기 또한 쉬울 것입니다.  
 
가급적 소송에 휘말리는 일은 없어야겠지만, 서로간의 입장차이를 좁히지 못하고 완만히 합의를 못했을 경우 소송을 하게 될 것입니다.  이런 경우 감정이 좋지 못하기 때문에 소송중에 불필요한 감정 소모로 소송이 완만하게 이루어 지지 못하고 상대에게 유리한 증거를 제공하는 경우가 많습니다.  
그러므로 냉정하게 초기 소송의 취지를 잊지 말고 인내를 갖고 임하는 것이 승소 하기 유리 할 것입니다.
  
과거와 달리 최근에는 개인간 금전적 거래의 금액이 상당하므로 항시 거래가 있을 때에는 계약서 및 차용증 통장 거래내역 공증증서등 기록 을 보관 하는 습관을 들이고, 사소한 계약에도 상담을 통해 사후에 문제가 없을지 면밀히 살피는 것은 자산을 지키는 좋은 습관일 것입니다.
 
 
 
◈ 정식재판절차(소송절차)
 
 
민사소송절차도2.jpg


  
○ 1심 절차
 
우선 소장이 접수되면 간단한 심사를 하여 특별한 형식적 하자가 없는 한 그 부본을 즉시 상대방에게 송달하고 30일 이내에 답변서를 제출하도록 최고합니다.
 
만약 소장이 송달불능이 되면 주소보정명령을 하고, 주소나 근무지를 알 수 없어 공시송달로 처리될 사건인 경우 공시송달 신청, 공시송달의 실행 및 관련 증거신청을 기일 전에 모두 마치도록 한 다음 곧바로 제1회 변론기일을 지정하여 변론종결이 되도록 운영합니다.
 
피고에게 소장이 송달된 경우에는, 답변서 제출기한이 만료된 직후 재판장이 사건기록을 검토하여 처리방향을 결정하게 되는데 그 때까지 답변서가 제출되었는지 여부에 따라 절차진행은 전혀 다른 궤도를 따라가게 됩니다.
 
기한 내에 답변서가 제출되지 않았거나 자백 취지의 답변서가 제출된 경우에는 일단 무변론판결 대상 사건으로 분류됩니다.
 
피고가 기한 내에 부인하는 취지의 답변서를 제출하여 원고의 청구에 대해 다투는 경우에는, 재판장은 바로 기록을 검토하고 사건을 분류하여 심리방향을 결정합니다.
 
원칙적으로 재판장은 가능한 최단기간 안의 날로 제1회 변론기일을 지정하여 양쪽 당사자가 법관을 조기에 대면할 수 있도록 합니다. 제1회 변론기일은 쌍방 당사자 본인이 법관 면전에서 사건의 쟁점을 확인하고 상호 반박하는 기회를 가짐으로써 구술주의의 정신을 구현하는 절차입니다. 이를 통하여 양쪽 당사자 본인의 주장과 호소를 할 만큼 하게하고, 재판부도 공개된 법정에서의 구술심리 과정을 통하여 투명하게 심증을 형성함으로써, 재판에 대한 신뢰와 만족도를 높이는 방향으로 운영하고자 하는 것입니다. 이처럼 제1회 변론기일을 통하여 양쪽 당사자가 서로 다투는 점이 무엇인지 미리 분명하게 밝혀지면, 그 이후의 증거신청과 조사는 그와 같이 확인된 쟁점에 한정하여 집중적으로 이루어질 수 있게 됩니다.
 
한편 재판장은 사건분류의 단계 또는 제1회 변론기일 이후의 단계에서, 당해 사건을 변론준비절차에 회부할 수 있습니다. 이는 양쪽 당사자의 주장내용이나 증거관계가 매우 복잡하여, 별도의 준비절차를 통하여 주장과 증거를 정리하고 앞으로의 심리계획을 수립하는 것이 필요하다고 판단하는 경우에 이루어집니다. 준비절차는 양쪽 당사자가 서로 준비서면을 주고받거나(서면에 의한 준비절차), 법원에서 만나 주장과 증거를 정리하는 방법(준비기일에 의한 준비절차)으로 진행됩니다.
 
앞서 본 변론기일 등의 절차가 진행되는 과정에서 쌍방 당사자는 준비서면에 의한 주장의 제출과 더불어 그 주장을 뒷받침하는 증거신청 및 증거의 현출을 모두 마쳐야 합니다. 따라서 관련 서증은 원칙적으로 준비서면에 첨부하여 제출하여야 하고, 문서송부촉탁, 사실조회, 검증ㆍ감정신청과 그 촉탁은 물론 증인신청까지도 모두 이 단계에서 마치는 것을 원칙으로 합니다.
 
증거조사기일에는 원칙적으로 사건에 관련된 쌍방의 증인 및 당사자신문 대상자 전원을 한꺼번에 집중적으로 신문하고, 신문을 마친 사건은 그로부터 단기간 내에 판결을 선고하는 구조로 운영합니다.
그리고 당사자 쌍방이 다투는 사건에 대해서는 위와 같은 절차진행의 과정 중 어느 단계에서든 화해권고결정이나 조정제도를 활용하여 분쟁의 화해적 해결을 시도하는 것을 지향합니다.
 
 
 
 
◈ 판결에 대한 불복절차
 
○ 항소
 
제1심 판결에 불이익을 받은 당사자는 항소를 할 수 있습니다. 항소는 판결문을 송달받기 전에도 할 수 있고, 송달받은 날로부터 2주일 이내에 1심(원심)법원에 항소장을 제출하여야 합니다.

2주일의 기간은 항소장이 원심법원에 접수된 날을 말하며, 항소장이 원심법원이 아닌 항소법원에 잘못 제출되어 원심법원으로 송부된 경우에는 원심법원에 도착시를 기준으로하여 항소기간 준수여부를 가리게 되니 착오가 없도록 하여야 합니다.
 
 
○ 상고
 
상고는 항소심 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반이 있음을 이유로 한 경우에 한하여 대법원에 상고할 수 있습니다. 따라서 사실관계에 대한 당부는 판단 할 수가 없습니다.
 
상고장은 판결이 송달된 날로부터 2주일 내에 원심법원(항소심법원)에 제출하여야 하며, 상고장에는 상고인과 피상고인의 이름 및 주소를 기재하여야 하고 항소심판결의 표시와 상고취지를 기재하여야 합니다.
상고이유서는 상대방 당사자수에 6을 더한 수의 부본을 첨부하여 제출하여야 합니다. 상고장에 첩부할 인지액은 제1심 소장에 첩부할 인지액의 2배액을 첩부하여야 합니다.


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[민사서식]-사실조회신청서-한글파일

사실조회신청서

 

사 건 20 [담당재판부 : (단독)]

원 고

피 고

위 사건에 관하여 주장사실을 입증하기 위하여 다음과 같이 사실조회를 신청합니다.

(예시)

1. 사실조회의 목적

본건 지역의 벼농사가 피고 회사 제조공장 설치 후 그 공장에서 흘러나오는 폐유에 의하 여 소장 청구원인 제3항에 기재와 같이 수확이 감소된 사실을 명백히 함에 있다.

2. 사실조회 기관

농림수산부 농산물검사소

3. 사실조회 사항

. 경기도 부천군 소래면 서부지구에 있어서 2000년 이전의 평년작 마지기당 수확량

. 위 지역에 있어서 1998년도 및 1999년도의 각 마지기당 수확량

 

20 . . .

 

신청인 원()(날인 또는 서명)

(연락처)

 

 

 

 

○○지방법원 귀중



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[민사일반]-강제집행정지신청이란?
 
1)강제집행정지신청

판결문을 송달받은 후 2주일 내에 상소(항소, 상고)를 제기하면 판결은 확정되지 않고, 판결의 내용이 소유권이전등기절차를 이행하라고 하는 등의 가집행선고가 없는 판결은 판결이 확정되기 전에는 강제집행을 할 수 없습니다. 그러나 판결에 가집행선고가 있는 경우에는 상소가 제기되어 판결이 확정되지 않았더라도 채권자는 집행문을 부여받아 강제집행을 실시하여 목적달성을 할 수 있기 때문에 이 경우 채무자는 강제집행정지신청을 하여 판결 확정시까지 강제집행을 일시 정지시킬 수 있습니다.

강제집행정지신청을 하려면, 항소장을 원심법원에 접수하고, 접수증명서를 교부 받아 강제집행정지신청서에 첨부하고, 신청서에 1,000원의 인지를 첩부하여 항소장 제출법원에 제출하면, 법원은 상당한 이유가 있는 경우 강제집행의 일시 정지를 명하는 결정을 하게 됩니다.

2)강제집행에 필요한 서류

강제집행을 하려면 우선 집행력을 갖춘 채무명의가 있어야 하는데 민사소송법에 규정된 채무명의 중 중요한 것 몇 가지를 보면 판결, 화해조서, 인낙조서, 조정조서, 확정된 지급명령, 공정증서 등이 이에 해당합니다.

다음은 위 채무명의에 집행문을 부여받고 송달증명, 확정증명 등을 부여받아야 합니다. 여기서 집행문이란 그 채무명의에 기하여 강제집행을 할 수 있다는 증명서인 셈인데 집행문을 부여받으려면, 판결은 소송기록이 있는 법원(항소심에 계류중이면 항소심법원)에, 화해·조정·인낙조서는 해당법원, 공정증서는 공정증서를 작성한 공증인사무소에 채무명의를 첨부하여 집행문부여신청을 해야 합니다.

법원에 제출할 집행문부여신청서 및 송달증명원, 확정증명원에는 각 500원의 인지를 첩부하여야 하며, 공증인에 대하여 신청하는 때에는 2,000원의 수수료를 납부하여야 합니다.

집행문부여신청, 송달증명, 확정증명원의 신청서는 각 법원 민원실에 비치되어 있습니다. 이 증명은 우편으로도 신청할 수 있습니다.

위와 같은 서류 등이 구비되면 강제집행의 대상을 선택하여 강제집행신청을 해야 하는데, 그 대상이 부동산이나 채권, 기타재산권인 때에는 법원에, 유체동산인 경우에는 집행관에게 신청하여야 합니다.  


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[민사]-공유물분할-공유물분할이란?

가. 당사자 

공유자 전원이 분할에 참여해야 하고 일부가 제외된 분할은 무효
공동 소유 형태의 공유에 해당하는지 확인
특히 상호명의신탁과 구별, 상호명의신탁은 구분소유의 실질을 가지고 있으므로 상호명의 신탁관계의 종료는 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기 절차의 이행 을 구하면 되고 공유물 분할청구를 할 수는 없습니다. 

나. 공유물분할 방법 : 현물분할, 대금분할, 가격분할 (공유자 1인이 단독 소유권 취득하고 다른 공유자는 지분의 가격을 받는 형태) 

* 상속재산인 공유토지 현물분할의 경우- 입증자료
제적등본, 호적등본, 주민등록등본, 부동산 등기부등본, 토지대장등본, 건축물대장등본, 지적도등본, 현황측량도,
* 경매절차에서 공동 매수 한 공유건물 현물분할의 경우 - 입증자료
매각허가결정문 사본, 부동산등기부등본, 토지대장등본, 건축물대장등본, 지적도등본, 현황측량도
* 공동매수한 토지의 대금분할의 경우 - 입증자료
부동산등기부등본, 토지대장등본, 공유에 관한 계약서, 지적도등본, 통고서  


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[사해행위]-채권-채무초과 상태에서 사업을 운영하기 위한 근저당설정행위가 사해행위 인지 여부

채권자취소권에 관하여 민법 제406조 제1항은 "'채무자가 채권자를 해함을 알고' 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 

그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다.

위 규정의 '채무자가 채권자를 해함을 알고'의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의,
즉 '사해의사(詐害意思)'는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.

그런데 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례를 보면, "채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상 매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다."라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결, 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결).

따라서 위 사안에 있어서도 乙이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.



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☞보전처분☜-보전처분의 개념 및 종류


☞ 보전처분제도의 개념

채무자와 채권자간 분쟁은 소송제기를 하고 승소판결을 얻어 강제집행까지 필연적으로 많은 시일이 소요된다.
또한 빚을 갚을 능력이 있는 채무자가 재산을 전부 처분하고 빚을 갚지 않으려고 하는 경우도 있다.
이러한 경우 재판이 진행되는 사이 채무자의 재산상태가 변한다거나 채무자가 채무자소유의 재산을 임의로
처분하거나 소유권을 이전할 경우 채권자는 많은 시일과 금전적 비용만 소비할 뿐 실질적 만족을 얻을 수 없는 경우가 생기게 된다. 

이러한 결과를 미리 방지하기 위하여 채권자는 판결 확정 전에 채무자의 재산이나 다투고 있는 목적물을 현재 상태 그대로 확보하여 나중에 강제집행을 차질 없이 하도록 보전할 필요가 있다.


따라서 손해발생을 방지하고자 소송을 하기 전이나 진행 중에 채무자의 재산을 일시적으로 동결시키는
잠정적인 조치를 취하게 되는데 이를 보전처분(保全處分)제도라 한다.
보통 보전처분이라 함은 가압류와 가처분을 가리킨다.(민사소송법 제 7편 제 4장)
이러한 보전처분제도는 신속히 처리되고 소송까지 진행되기 이전에 분쟁이 해결되는 경우도 자주 있어 많이 이용되고 있다.


☞ 보전처분제도의 종류

보전처분제도는 채권의 성질에 따라 크게 ‘가압류’와 ‘가처분’으로 구분된다.

가압류는 ‘금전채권’이나 ‘금전으로 바꿀 수 있는 채권’의 범위, 즉 가재도구를 잡아두는 동산가압류, 전세보증금, 월급 등을 잡아두는 채권가압류, 집이나 땅 등을 잡아두는 부동산 가압류 등이 있고, 가처분은 ‘계쟁물’(다툼이 있는 물건)이나 ‘계쟁물의 임시지위를 정하는 가처분’으로 나눈다. 


이를테면 집을 산 사람이 소유권 이전동기 청구소송을 하여 승소 판결을 받으면 집을 판 사람이 인감증명을 떼어주지 않더라도 일방적으로 이전등기를 할 수 있다거나 건물 등을 넘겨주기를 요청하면서 현재 건물에 사는 사람이 다른 사람에게 건물을 넘기지 못하도록 하는 이전금지 가처분, 건축 공사를 방해하는 사람에게 공사를 방해하지 못하도록 하는 건축공사 방해금지 가처분이나, 고용주와 종업원간 지위보전 가처분 등이 있다.



☞ 보전처분제도의 특징

A. 잠정적

보전처분제도는 소송의 확정판결로 인한 채권자의 권리를 보호하기 위한 조치이다.
다시 말해 확정판결의 집행보전을 위해 분쟁이 있는 법률관계를 잠정적으로 규율 하기 위한 임시적인 처분이다.
즉 계쟁물이나 소유권에 대한 법률적인 결정을 확정적으로 판단하는 것이 아니고, 분쟁의 해결을 위한 최종판결이나 종국적 실현을 가져오는 것은 아니다. 이러한 점에서 보전처분제도는 권리보전을 위한 제도임은 분명하나 이는 채권자의 손해를 최소화 하기 위한 권리를 추구하는 것일 뿐 소송에 있어 본안 청구 자체를 만족시키는 것은 아니다.

B. 신속성

보전처분제도의 목적은 앞서 언급한 바와 같이 채무자가 자신의 재산을 임의 처분하거나 다른 사람의 명의로 이전하는 것을 방지하고자 하기 위한 것이기 때문에 무엇보다도 채무자의 행위 이전에 이루어 져야 한다.
즉 시간이 경과함으로 발생하는 피해를 방지하려는 것이기 때문에 신속한 처분과 집행을 필요로 한다.

이를 위해 재판절차에 있어 가압류는 원칙적으로 변론을 거치지 않는 것(민사소송법 제 700조 제 1항), 가처분은 변론을 거치는 것으로(민사사송법 제 700조 제 2항) 규정되어 있다.
그러나 실무에서는 가압류와 가처분 모두 가능한 한 변론 없이 결정의 형식으로 재판하고 있으며, 재판까지의 시간을 최대한 단축시키기 위해 노력한다.

또한 가압류, 가처분의 결정을 위한 증거도 증명(證明)까지는 요구하지 않고, 소명(疎明)에 그치게 하기도 한다.
(민사소송법 제 699조 제 2항) 이것 역시 보전처분제도의 신속성에 부응하고자 하는 것 이다.
일반적으로 소명은 증명에 비해 훨씬 낮은 개연성으로 족하다.

집행절차에 있어서도 집행문이 필요 없고, 보전명령은 그 송달 전에도 집행할 수 있다.
(민사소송법 제 703조 제 3항, 제 715조) 보전명령이 신청인에게 송달된 후 14일이 경과되면 집행력이 소멸되도록 함으로써 집행기간을 단기로 제한하는 등 신속한 집행이 가능하도록 하였다.(민사소송법 제 708조 제 2항, 제 715조)

C. 부수성

보전처분은 앞으로 확정판결의 집행을 보전 하기 위한 조치로서 확정판결을 얻기 위한 소송절차가 계속 될 것을 전재로 한다.
하지만 중요한 점은 보전처분이 본 소송을 전제로 한다 하더라도 소송과 별개의 독립한 절차에 의해 행하여 진다는 점이다.

이러한 점에서 채권자대위권이나 채권자취소권과 같이 소송을 통하여 보전의 목적을 달성하거나,
채무명의의 집행을 일시적으로 정지, 취소하거나 집행의 속행을 명하는 가처분 같은 소송절차 내에서 다루어지는 것과는 구별된다.
즉 본 소송에 의한 권리 범위를 초과하는 처분을 필요로 하는 보전처분은 없다는 것이다.

만에 하나 보전소송이 본 소송화 된다 하더라도 채무자의 제소명령신청에 따라 법원이 제소명령을 발하면 채권자는 본 소송을 제기하지 않을 수 없으므로 이러한 의미에서 보전소송과 본 소송을 명백하게 구별되는 절차이다.

D. 밀행성

일반적으로 재판은 공개주의를 원칙으로 한다. 이러한 점에 비추어 보자면 보전소송은 공개재판의 원칙에는 반하는 개념으로 비추어 질 수 있다. 하지만 보전처분은 채무자의 재산이나 계쟁물에 대한 법률적, 사실적 변경을 방지하고자 함에 목적이 있기 때문에 이를 채무자에게 미리 알리면 보전처분의 의도를 살릴 수 없다. 따라서 보전처분을 위한 절차는 원칙적으로 채무자가 알 수 없는 상태에서 비밀리에 심리, 발령되며 처분을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하게 된다.

E. 자유재량성

보전절차에 있어 신속성과 밀행성 등과 같이 일반적인 재판의 원칙과 상충하는 개념들에 있어서는 각각의 요구를 소송건에 구체적으로 조화시키고자 하는 목적으로서 법원의 심리에 관해 많은 자유재량을 주고 있다. 변론을 거칠 것인가, 서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공할 것인가 등의 문제들은 원칙적으로 법원의 자유재량에 의존한다. 

또한 그 종류와 강도가 각기 다른 여러 가지 방법이 있는 경우에 그 중 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의 자유재량에 속한다. 그러나 법원은 채권자의 권리 실현의 확보와 채무자의 희생 사이에서 늘 균형성을 고려해야 한다.
또 자유재량에 있어서도 그 범위의 차이는 있다 하더라도 관습법이나 사회적인 통념, 법규정에 의한 일정한 한계가 있기 마련이다. 

그러므로 그 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법이다. 이러한 관점에서 법원의 자유재량권 행사가 일방적인 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다.



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[가압류,가처분]-부동산-가압류 (가처분)의 집행해제

1.채권자의 집행해제(취소)신청

(1) 채권자는 가압류ㆍ가처분집행 후 그 집행을 언제든지 해제(취소)할 수 있음. 채권자가 집행취소의 신청을 함에는 채무자의 동의가 필요 없음. 가압류ㆍ가처분신청 후 집행 전에는 가압류ㆍ가처분신청만을 취하 하면 되나 집행 후에는 가압류ㆍ가처분신청취하와 집행해제를 동시에 하여야 함. 

(2)  채권자의 집행해제신청시에는 가압류ㆍ가처분신청취하신청과 집행해제신청을 동시에 하여야 하므로 가압류ㆍ가처분신청취하서와 집행해제신청서를 각 제출하여야 함.  

(3)  집행해제(취소)신청은 집행을 한 기관에 제출하여야 하므로 법원이 집행한 가압류ㆍ가처분, 예컨대 채권, 기타의 재산권의 가압류, 부동산 가압류, 자동차ㆍ선박ㆍ항공기의 처분금지 가처분 등에 대하여는 법원에, 집행관이 집행을 한 가압류ㆍ가처분(예컨대 동산가압류, 부동 산 점유이전금지가처분 등)에 대하여는 집행관에게 각각 취소신청서를 제출함.

(4)  집행해제신청을 함에는 그 해제 절차에 필요한 비용을 예납하여야 함.  
 
 
2. 해방공탁에 의한 가압류집행취소


「해방 공탁에 의한 가압류 집행 취소」라 함은 법원이 가압류명령을 하면서 그 명령에 채무자 가 공탁할 금액을 기재하는바 채무자는 그 금액을 공탁하고 가압류의 집행 정지나 집행한 가압류를 취소하는 것을 말함(민사집행법 제282조). 이를 해방금액 또는 해방공탁금이라 함.

(1) 해방 금액의 성질 및 기준

해방금액은 가압류의 집행, 정지로 인한 채권자의 손해를 담보하는 집행담보가 아님. 따라서 해방금액에 대하여는 소송 비용의 담보에 관한 규정이 준용되지 아니하므로 채권자는 여기에 대하여 우선 변제권을 갖는 것이 아니고 집행 목적물을 대신하여 이를 가압류한 것과 동일한 효력이 있을 뿐임. 해방금액은 피보전채권의 금액을 기준으로 법원의 재량에 의하여 정함. 

(2) 신청절차

채무자는 가압류명령서에 기재된 해방금액을 공탁하고 공탁서사본, 가압류결정정본사본, 부동산 등기부등본 등을 신청서에 첨부하여 발령법원에 취소신청을 하여야 함. 집행취소 결정에 대하여 채권자는 즉시항고로 불복할 수 있음. 

(3) 가처분에의 적용여부
 
가압류에 있어서의 해방공탁에 관한 민사집행법 제282조의 규정이 가처분에 준용되느냐에 관하여 가처분에 있어서도 금전보상에 의하여 목적을 달할 수 있는 성질인 것인 때에는 해방금액을 정할 수 있다고 하는 학설이 유력함.  

(4) 공탁금의 회수
 
① 당해 사건 채권자가 본안에서 승소하여 그 판결이 확정된 경우 :

채권자는 채무자의 해방공탁금 회수청구권에 대하여 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 전부(또는 추심) 명령 결정문과 그 확정증명서를 첨부하여 공탁금을 회수 청구할 수 있음

② 채무자(해방공탁자)가 본안에서 승소하여 그 판결이 확정된 경우 :

채권자의 채권이 부존재가 확정되므로 본안 판결문을 첨부하여 담보취소가 아닌, 사정 변경에 의한 가압류 취소신청을 하여 가압류취소 판결을 받아 그 확정 또는 가집행선고 에 의하여 해방공탁금을 반환 받을 수 있음.

③ 당사자간 합의가 이루어졌을 경우 :취하서 또는 집행해제증명서를 첨부하여 해방공탁금 을 회수 청구할 수 있음. 
☞ 가압류 해방공탁금은 손해담보가 아니며 가압류목적물을 대신하는 것이므로 해방공탁금 을 회수하기 위 하여는 담보취소결정은 필요하지 않음.(가처분에는 해방공탁에 관한 민사집행법 제282조의 규정을 준용 할 수 없음.  
 
3. 취하간주를 이유로 한 채무자의 집행취소 (해제)

(1)  본안 사건이 당사자 쌍방 불출석으로 취하 간주된 경우 채무자는 이를 이유로 집행취소 (해제) 신청을 할 수 있음.
(2)  채무자는 집행기관(집행법원 또는 집행관)에 가압류ㆍ가처분신청 취하간주증명서를 첨부하여 비용과 함께 집행취소의 신청을 하여야 비로소 집행이 취소됨. 따라서 집행기관은 별도의 결정 없이 집행취소절차에 착수함. 
 
4. 이의 및 취소사건 등에서 취소재판이 있은 경우 집행취소(해제)

가압류ㆍ가처분에 대한 이의 및 취소사건 등에서 가압류ㆍ가처분을 취소하는 재판이 있은 경우 채무자는 그 재판서의 정본을 집행해제(취소)신청서에 첩부하여 집행기관에 제출하여야 비로소 집행이 취소(해제)됨. 이때 그 비용을 납부하여야 함.



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